SJCA Rapport du Comité

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Rapport du Comité

CHAPITRE 1 :
La famille et le divorce

Je me suis dis : « Comment est-ce possible? Pourquoi moi? » J'ai posé la question à ma mère qui m'a répondu : « Parce que la vie n'est pas juste. » (Témoin de 12 ans)

Très peu d'enfants canadiens savent que la Loi sur le divorce existe, et pourtant elle influe directement sur l'existence de dizaines de milliers d'entre eux chaque année. La plupart savent que les divorces existent mais, contrairement aux adultes, ils prennent pour acquis que leur famille ne sera jamais touchée. C'est pourquoi, quand survient un divorce, leur vie est à jamais transformée.

Le tribunal compétent peut, sur demande de l'un des époux ou des deux, lui ou leur accorder le divorce pour cause d'échec du mariage. Loi sur le divorce, paragraphe 8(1).

Le tribunal compétent peut, sur demande des époux ou de l'un d'eux ou de toute autre personne, rendre une ordonnance relative soit à la garde des enfants à charge ou de l'un d'eux, soit à l'accès auprès de ces enfants, soit aux deux. Loi sur le divorce, paragraphe 16(1).

En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant à charge du mariage, défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation. Loi sur le divorce, paragraphe 16(8).

En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal applique le principe selon lequel l'enfant à charge doit avoir avec chaque époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt et, à cette fin, tient compte du fait que la personne pour qui la garde est demandée est disposée ou non à faciliter ce contact. Loi sur le divorce, paragraphe 16(10).

Ces quatre paragraphes succincts de la Loi sur le divorce du Canada ont chaque année une profonde influence sur la vie des enfants. Ces dispositions législatives fournissent à de nombreux couples une manière simple et efficace de mettre fin à une relation qui ne répond plus à leurs attentes ou à celle de l'un des partenaires. Le Comité et les témoins ont étudié ces dispositions afin de trouver un moyen de les modifier de manière à réduire toute incidence négative sur la famille et les enfants et à améliorer le sort des membres de la famille.

Quand le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants a commencé ses travaux, il ne s'est pas contenté d'un examen législatif. Il a aussi été chargé d'évaluer la nécessité d'une approche davantage axée sur les enfants dans l'élaboration des politiques en droit de la famille, c'est-à-dire une approche qui mette l'accent sur l'exercice conjoint des responsabilités parentales et sur des ententes parentales conclues dans l'intérêt des enfants et répondant aux besoins de ces derniers.

Les tribunaux peuvent aider à régler les questions comme la garde et tout ça, mais ils ne peuvent pas nous aider avec nos émotions. (Témoin de 12 ans)

Le Comité a entendu des enfants décrire les effets du divorce sur leur vie. Ces enfants, qui se sont présentés seuls ou en groupe, ont expliqué la souffrance et les bouleversements causés par le divorce de leurs parents. Ils ont parlé de leurs craintes et de leurs inquiétudes, de leur sentiment de perte et de l'impression d'être exclus d'un processus judiciaire qui pourtant influe directement sur leur vie. Ces enfants veulent que soit modifiée la manière dont leurs parents et les tribunaux prennent des décisions qui les affectent. Les enfants et les jeunes adultes qui ont témoigné ont insisté sur la nécessité d'avoir plus de mécanismes tant officiels que non officiels leur permettant de participer à la prise des décisions concernant les ententes parentales. Les enfants qui ont fait part au Comité de leurs expériences positives sont généralement ceux pour lesquels l'entente conclue après la séparation ne limitait pas leurs rapports avec les deux parents et leur permettait de prendre eux-mêmes de nombreuses décisions au sujet du calendrier des visites.

A. Données concernant les enfants et le divorce

En raison du taux de divorces élevé, plus de 47 000 enfants ont fait l'objet, en 1994 et 1995, d'ordonnances de garde rendues en vertu de la Loi sur le divorce1. Par conséquent, un grand nombre d'enfants vivent un changement de leur mode de vie au foyer 2. Le remariage des parents ou la formation de nouvelles relations après le divorce compliquent en plus la vie de ces enfants 3. Environ 75 p. 100 des hommes et des femmes divorcés se remarient, et les enfants du premier mariage doivent parfois établir des relations avec des beaux-parents. En 1992, 13 p. 100 des divorces marquaient l'échec d'un deuxième mariage4.

Le professeur James Richardson de l'Université du Nouveau-Brunswick, qui a comparu lors d'une réunion à Fredericton, a examiné certaines des raisons qui expliquent l'augmentation du nombre de divorces et a conclu que notre attitude à l'égard du mariage a beaucoup changé au cours des dernières années. Tout d'abord les gens ne se sentent plus obligés de se marier, de rester mariés ou d'avoir des enfants pour se conformer aux attentes de la collectivité. De plus « ils tiennent pour acquis qu'ils se marieront par amour et pour une satisfaction affective plutôt que pour des raisons économiques ou pratiques ». Enfin, « plus de personnes que par le passé fondent leur mariage sur des considérations émotionnelles et non purement financières ».5

Bien que le taux de divorce augmente, M. Richardson signale que la plupart des divorces se font sans qu'il y ait de conflit majeur sur le partage des responsabilités parentales. Citant une étude de 1990 du ministère de la Justice, M. Richardson précise qu'au Canada,

au-delà de 90 p. 100 des divorces sont maintenant accordés sans audience officielle devant un tribunal. Puisque seuls les divorces sans contestation peuvent être traités de cette façon, il est clair que, contrairement à la croyance populaire et à l'image qu'en donnent les médias, les divorces se déroulent pour la plupart sans de longs et pénibles conflits au sujet de la garde et des biens. Les évaluations révèlent en fait que moins de 5 p. 100 des divorces donnent lieu à une contestation telle que l'affaire doit être portée en cours. Or dans ces cas, les litiges touchent plus souvent la pension alimentaire au titre du conjoint ou de l'enfant et la division de propriété que la garde de l'enfant 6.

En dernier lieu, M. Richardson a parlé des arrangements en matière de garde :

Les faits n'indiquent pas de grand changement en ce qui concerne la garde des enfants. Apparemment, la majorité des couples qui divorcent estiment que les enfants seront mieux avec la mère, et la question n'est pas contestée officiellement. Des groupes de revendication des droits des pères ont souligné des exceptions, mais en réalité, la plupart des pères ne tiennent pas à avoir la garde des enfants ou à s'en occuper jour après jour (ou ils se font dire par leur avocat qu'ils ont peu de chance d'obtenir la garde)7.

Les affirmations de Richardson ont été contestées par bien des témoins qui ont comparu devant le Comité.

B. Les attitudes à l'égard du divorce

La plupart des Canadiens considèrent le divorce comme un droit. Les adultes choisissent librement leur conjoint et, si l'un des deux partenaires juge la relation insatisfaisante, malsaine ou dangereuse, il peut y mettre fin par un divorce. Les modifications apportées à la Loi sur le divorce en 1985 ont pratiquement supprimé la notion de blâme dans les causes de divorce et depuis, le Canada offre à toutes fins pratiques le divorce sans faute.

Quand le Canada, à l'instar d'autres pays, a adopté des dispositions législatives moins strictes à l'égard du divorce dans les années 60, 70 et 80, les professionnels de la santé mentale estimaient qu'il était préférable pour les enfants de grandir avec des parents divorcés que dans une famille où l'un des deux parents était malheureux. Tout en reconnaissant que le divorce est une expérience douloureuse et difficile pour tous les membres de la famille, on estimait que le divorce ne faisait pas de tort aux enfants à long terme. La documentation clinique de l'époque porte sur la nécessité de recourir au conseil préventif pour les enfants car, en leur donnant la possibilité de parler de leurs émotions, on estimait possible d'éviter plus tard les troubles émotifs.

Ainsi, dans son livre The Boys and Girls Book about Divorce, publié en 1970, M. Richard Gardner, connu plus récemment pour ses idées sur le syndrome de l'aliénation parentale, affirmait que l'enfant dont les parents sont pris dans un mariage malheureux sera plus susceptible de vivre des difficultés psychiatriques que celui dont les parents mal assortis ont été assez sains et assez fort pour mettre fin à leur relation insatisfaisante 8.

L'hypothèse selon laquelle les enfants se portent mieux dans une famille divorcée que dans une famille intacte vivant stress et difficultés a entraîné un profond changement dans la façon dont les professionnels envisageaient le divorce. Jusque dans les années 70, le divorce était mal vu; par la suite il est devenu de plus en plus acceptable aux yeux de la société canadienne. De nombreux articles dans les revues spécialisées ont affirmé l'innocuité relative du divorce. Il était certes considéré comme une expérience stressante, mais non comme pouvant causer des troubles émotifs graves chez ceux qui l'avaient vécu. On considérait que des parents heureux, même s'ils vivaient séparément, étaient plus à même d'offrir le meilleur environnement possible à leurs enfants.

En fait, bon nombre voyaient dans le divorce la possibilité de se débarrasser d'une relation défaillante et de recommencer à neuf. Dans un rapport de 1975, la Commission de réforme du droit du Canada précisait que « le divorce ne détruit pas nécessairement la vie familiale ». Selon elle, comme les personnes divorcées ont souvent tendance à se remarier, « le divorce peut parfois offrir une solution constructive aux conflits conjugaux, en permettant aux conjoints et aux enfants de créer un nouveau foyer plus viable »9.

Plusieurs témoins ont affirmé que la plupart des divorces au Canada sont « à faible conflit ». En effet, jusqu'à 90 p. 100 des parents divorcent avec un minimum de conflit. Ses parents sont apparemment capables de dissoudre le mariage et d'établir des plans solides pour les enfants, sans passer en cour. Puisque les recherches en santé mentale démontrent que les conflits entre parents sont dommageables pour les enfants, on pourrait conclure que les divorces peu conflictuels ne causent pas de préjudice permanent aux enfants.

Cependant, tous les témoins sont d'accord pour dire que les divorces très conflictuels sont extrêmement dommageables pour les enfants et les adultes touchés. Personne n'a pu fournir de données exactes à ce sujet, mais le chiffre de 10 p. 100 souvent cité signifie que d'après les données de 1994-1995, environ 4 700 enfants sont exposés chaque année à des tensions constantes dans la famille, à des disputes et même à des actes de violence.

C. L'incidence du divorce sur les enfants

Durant les audiences tenues à travers le Canada, le Comité a entendu d'émouvants témoignages sur les effets néfastes du divorce sur les enfants. Rares sont les témoins qui ont appuyé l'affirmation selon laquelle les décisions prises en fonction du droit des parents au bonheur servent automatiquement les intérêts des enfants. Les témoignages sur les effets préjudiciables du divorce sur les enfants ont été dans une large mesure corroborés par les articles parus récemment à ce sujet dans le domaine de la santé mentale :

Le divorce est considéré dans la perspective individuelle plutôt que sociétale. La Loi sur le divorce confère un statut légal à une décision individuelle en vue de mettre fin à un mariage, reconnaissant ainsi, à des fins légales, le droit à se marier et à mettre fin à un mariage. Le fait que ce droit individuel, s'il est réalisé, peut avoir des conséquences sur les droits d'autres personnes n'est pas reconnu par nos lois. En conséquence, l'équilibre des droits, qui caractérise en général la législation sociale, est absent de la législation en matière de divorce et de droit familial. (Alexandra Raphael, réunion 13, Toronto)

Certains témoins ont même suggéré que soit abrogée la loi actuelle, qui permet le divorce sans faute, et que les parents soient tenus de rester ensemble pour le bien des enfants. C'est sans doute ce genre de réflexion qui a motivé les modifications apportées récemment en matière de divorce dans l'État de la Louisiane et qui rendent plus difficile aux couples qui ont des enfants le divorce rapide, sans égard à la faute. Entré en vigueur en août 1997, le Covenant Marriage Act de la Louisiane oblige les couples à suivre des séances de préparation au mariage et à obtenir une consultation conjugale si des problèmes surgissent. Cette loi réintroduit également la notion de la conduite dans les demandes de divorce.

En 1989, Judith Wallerstein et Sandra Blakeslee ont publié Second Chances: Men, Women and Children a Decade after Divorce. Cette étude novatrice, citée par nombre de témoins, suit 161 enfants dans 60 familles pendant 10 ans après le divorce 10. Elle a suscité de vives réactions chez les professionnels de la santé mentale, car les conclusions mettent en doute l'hypothèse selon laquelle la plupart des enfants ne sont pas touchés par le divorce. Contrairement aux attentes de Mme Wallerstein, la plupart des enfants suivis présentent de grandes difficultés à l'école et dans leurs relations personnelles et sociales. Elle a constaté une augmentation notable de l'usage de la drogue et de l'alcool chez ces enfants ainsi qu'un taux plus élevé de délinquance. En outre elle remarque un taux élevé de dépression, d'agression et de retrait de la société. L'étude met en doute également l'idée selon laquelle il y aurait des effets préventifs à long terme à ce que les enfants expriment leurs sentiments en thérapie au moment du divorce; bon nombre vivent en effet de graves difficultés dans leurs relations adultes.

Les professionnels ont fait preuve d'un grand scepticisme face à cette étude, jugeant l'échantillon trop petit et mettant en doute la méthodologie de recherche employée par Mme Wallerstein. Cependant, presque 10 ans plus tard, en 1998, à la Conférence annuelle de l'Association of Family and Conciliation Courts tenue à Washington, D.C., et à laquelle ont assisté des membres du Comité, un panel de sociologues et de psychologues a affirmé que de vastes recherches menées aux États-Unis et en Grande-Bretagne confirment les conclusions de Mme Wallerstein.

En effet, Lamb, Sternberg et Thompson ont publié en 1997 un article sur les effets néfastes du divorce sur les enfants :

La plupart des enfants de familles divorcées vivent une détérioration marquée de leur situation économique, l'abandon (ou la peur d'être abandonnés) par l'un des parents ou les deux, une diminution de la capacité des parents à veiller de manière significative et constructive aux besoins de leurs enfants (parce qu'ils sont préoccupés par leurs propres difficultés psychologiques, sociales et économiques ainsi que par les tensions liées aux procédures judiciaires du divorce) et la réduction des contacts avec les personnes qui leur sont familières ou qui pourraient être sources de soutien psychosocial (amis, voisins, enseignants, camarades de classe, etc.), ainsi que la perte du milieu de vie auquel ils sont habitués. Par conséquent, le divorce constitue un facteur de stress psychosocial, marque une transition importante pour la plupart des enfants et laisse chez bon nombre d'entre eux des séquelles à long terme. Certains enfants de familles divorcées finissent par présenter des problèmes de comportement, sont déprimés ou réussissent mal à l'école, ont des réactions extrêmes ou une faible estime de soi et (chez les adolescents et les jeunes adultes) éprouvent des difficultés à entretenir des relations hétérosexuelles intimes 11.

De leur côté, MM. Amato et Keith ont analysé 37 études sur le divorce chez 81 000 personnes, qui portent sur les conséquences à long terme du divorce pour le bien-être des adultes. Or l'analyse indique des répercussions marquées chez les adultes et les enfants. Les auteurs en viennent à la conclusion suivante :

Selon les données, le divorce a des conséquences profondes et néfastes sur la qualité de vie à l'âge adulte, lesquelles comprennent : la dépression, une faible satisfaction de vivre, une piètre qualité de vie conjugale et le divorce, un mauvais rendement scolaire, un faible revenu, un travail insatisfaisant et des problèmes de santé physique. Ces constatations donnent lieu à une triste conclusion. Est tout à fait incompatible avec la documentation à ce sujet l'argument selon lequel le divorce des parents n'a que peu d'effets sur le développement à long terme des enfants 12.

En 1997, Hope, Power et Rodgers ont fait rapport d'un projet de recherche fondé sur une étude nationale longitudinale portant sur 11 407 hommes et femmes nés en Grande-Bretagne en 1958 13. Selon cette étude, les enfants de parents divorcés sont, quand ils arrivent à l'âge de 33 ans, beaucoup plus à même d'avoir des problèmes d'alcool que ceux de familles intactes.

En dernier lieu, l'étude de Mme Wallerstein indique qu'il n'existe pas encore de façon adéquate de préparer les enfants au stress d'un divorce. La thérapie et le conseil peuvent être utiles au moment de l'événement, mais ils n'ont pas, à long terme, d'effets préventifs 14.

Des études récentes sur les modes d'attachement de l'enfant indiquent aussi que le divorce peut causer de grandes difficultés émotionnelles chez les jeunes enfants (0 à 48 mois). Mme Ainsworth et ses collègues ont cerné quatre modes distincts d'attachement de l'enfant pour ses parents qui vont de « l'attachement sûr » à « l'attachement désordonné et désorienté »15. Mmes Pamela Ludolph et Michelle Viro ont signalé en 1998 que la désorganisation et les bouleversements causés par un divorce soi-disant amical détruisent chez les jeunes enfants le sentiment de sécurité dans le lien qui les unissent à leurs parents et créent chez eux un sentiment d'insécurité dans l'attachement 16. Les liens solides entre les enfants et les parents se détériorent dans des situations hautement conflictuelles, et l'attachement devient désorganisé et désorienté.

La documentation dans le domaine de la santé mentale et les témoignages livrés, particulièrement par des jeunes, ont convaincu le Comité que le divorce a une incidence profonde et, parfois, funeste sur les enfants. Les parents et leurs conseillers doivent être informés des répercussions possibles de leurs décisions sur leurs enfants afin qu'ils puissent réduire les préjudices causés. Les parents exercent un certain contrôle sur une partie de nombre de facteurs, pouvant aider à améliorer le sort des enfants après une séparation. Le Comité a été impressionné par les solutions créatives adoptées par certains parents et s'est senti encouragé par les quelques exemples très positifs d'arrangements parentaux réussis. Pour contribuer à améliorer la situation des enfants dont les parents divorcent, le Comité et les autres qui poursuivront ce genre de travaux devront approfondir leur compréhension des conséquences du divorce pour les enfants et étudier tous les éventuels mécanismes d'aide pour les parents et les enfants dans cette situation.

Plusieurs questions ont été soulevées devant le Comité par des groupes et des particuliers représentant les intérêts des adultes des familles en instance de divorce. Bien des femmes ont fait part au Comité d'idées et de préoccupations au sujet des arrangements parentaux visant les enfants du divorce. Certains témoins, des mères, ont raconté leurs expériences personnelles. D'autres représentaient des groupes de femmes locaux et nationaux. D'autres ont parlé de leurs expériences de travail dans des organismes de services sociaux et des refuges pour femmes. Ces témoins ont cerné trois grands secteurs de préoccupation.

Premièrement, elles ont dit que la violence est un problème sérieux pour bien des femmes durant leur mariage et que le risque de violence faite aux femmes et aux enfants culmine au moment de la séparation. Lors de leur comparution de nombreuse femmes, des chercheurs et des représentantes de groupes de femmes, d'organismes de services sociaux communautaires et de refuges pour femmes ont parlé de violence familliale. Ces témoins ont mis en évidence les données sur la fréquence des actes de violence commis sur les femmes, notamment celles contenues dans l'Enquête sur la violence envers les femmes de Statistique Canada. Selon ce sondage de 1993 qui porte sur le vécu de 12 000 Canadiennes, 29 p. 100 des femmes signalent avoir fait l'objet de violence dans le cadre de leur mariage ou union de fait. Le litigieux et grave problème de la violence conjugale et la réaction du Comité à l'égard de cette question sont présentés plus en détail au chapitre 5 du présent rapport, qui porte sur les complications inhérentes aux divorces hautement conflictuels.

Deuxièmement, elles ont dit au Comité que, dans la plupart des familles, ce sont encore essentiellement les femmes qui s'occupent des enfants et qu'elles doutaient qu'il en soit bien autrement après le divorce. Les porte-parole des femmes ont souligné que, dans la majorité des cas, les femmes constituent encore le parent le plus présent avant la séparation et qu'à ce titre elles devraient conserver ce rôle après la séparation et le divorce. Toujours selon les mêmes témoins, s'il est vrai qu'aujourd'hui la plupart des femmes aimeraient que leurs maris jouent un plus grand rôle auprès des enfants, des études montrent toutefois que les femmes continuent de s'occuper au premier chef des soins à donner aux enfants. D'après les porte-parole des femmes, de nombreux hommes demandent à partager les responsabilités parentales après le divorce non parce qu'ils veulent vraiment partager les responsabilité parentales, mais plutôt pour continuer à exercer un contrôle sur les décisions de leurs ex-épouses ou pour réduire la pension alimentaire à verser au titre des enfants.

Ce n'est pas au moment de la rupture d'un mariage qu'il convient de redéfinir les responsabilités des parents à l'égard de leurs enfants dans l'intérêt de l'égalité des sexes. Il y a plutôt lieu, à ce moment-là, de décider de ces responsabilités dans la perspective de l'intérêt de l'enfant, en fonction de la relation actuelle de l'enfant avec chacun de ses parents, telle qu'elle s'est développée au cours de sa vie. (Elaine Teofilovici, YWCA, réunion 8)

Les responsabilités parentales sont réparties d'une certaine manière au sein de nos familles lorsque les deux parents vivent ensemble, et selon cette répartition, dans la majorité des cas, c'est la femme qui prend soin des enfants. Il faut souligner que cette répartition n'a pas récemment évolué de manière significative, même si nos structures sociales ont été complètement bouleversées au cours des 20 à 30 dernières années [...] Je pense qu'il me faut demander ici au Comité de tenir compte des véritables limites qui s'imposent au droit lorsqu'il s'agit de changer les comportements des parents après un divorce. (Carole Curtis, Association nationale de la femme et du droit, réunion 8)

[J]e ne peux m'empêcher de noter qu'il y a quelque chose d'insolite dans cette pièce. Il y a un tas d'hommes présents, ce qui n'arrivait jamais dans mon tribunal. Je ne sais pas où ils étaient, mais lorsque les enfants étaient en difficulté, c'était les mères qui venaient. Les hommes se présentaient en général à contrecoeur - lorsqu'il s'agissait d'un défaut de paiement de la pension alimentaire ou d'un autre problème. (Herbert Allard, juge retraité de la cour de la famille, réunion 20, Calgary)

Enfin, elles ont affirmé que le problème des modalités du partage des responsabilités parentales n'a pas trait au refus d'accorder du temps de visite, mais bien souvent à la difficulté d'obtenir du père qu'il continue de s'occuper de ses enfants après le divorce.

De nombreux pères ont parlé du droit de visite qui leur était refusé, mais bien des femmes pensent que le problème est inverse parce que les pères ne se prévalent pas du droit de visite qui leur a été accordé par entente ou par ordonnance de la cour. Dans ces situations expliquent les mères et les groupes de femmes qui ont comparu, ce sont les mères qui doivent faire face à la déception, à la tristesse et à la colère de l'enfant dont le père ne s'est pas présenté.

Imaginez un instant deux jeunes enfants revêtant leurs plus beaux habits, préparant leurs petites valises ou sacs à dos, en attendant que papa vienne les prendre. Ils sont tout énervés; ils attendent impatiemment la visite du père. Maman aussi attend, parce qu'elle espère pouvoir ranger la maison en leur absence, aller travailler à l'extérieur, gagner quelques dollars de plus ou que sais-je encore. Ils attendent... ils attendent! Le téléphone sonne. C'est papa. Il ne peut pas venir [...] Trop souvent, le droit de visite n'est pas exercé de façon régulière et prévisible, ce qui est source de déception chez les enfants qui se tournent alors vers leur mère pour se faire consoler. Maman bouleverse ses plans, elle consacre toute son énergie à ses enfants pour les consoler de leur déception et du sentiment de rejet provoqué par l'annulation de la visite du père. Le coût, financier et émotif pour les enfants et pour la mère, est élevé. (Cori Kalinowski, Comité canadien d'action sur le statut de la femme, réunion 8)

Les médias ont fait grand cas des témoignages devant le Comité de nombreux pères d'un bout à l'autre du Canada. Certains avaient commencé à préparer leur exposé et à en prévenir d'autres de l'existence du Comité avant même que les audiences publiques ne soient annoncées officiellement. Qu'ils aient témoigné à titre individuel ou comme représentants de groupes de pères, ces hommes ont en commun la grande tristesse provoquée par une séparation ou un divorce difficile qui a trop souvent abouti à la quasi-absence de relation avec leurs enfants. La plupart de ces témoins ont insisté sur l'importance d'une solide relation entre père et enfant après un divorce.

Les principaux griefs exprimés par ces témoins concernent les obstacles qui empêchent les pères d'entretenir des relations avec leurs enfants : le parti pris des tribunaux contre les hommes, les pratiques déloyales des avocats, les lacunes de l'appareil judiciaire, les fausses allégations de sévices, l'aliénation parentale et la non-application des ordonnances et des ententes touchant les droits de visite. Ces trois dernières questions sont étudiées plus en profondeur dans d'autres sections du présent rapport - les fausses allégations de sévices et l'aliénation parentale au chapitre 5 (Complications inhérentes aux divorces très conflictuels) et l'application du droit de visite au chapitre 4 (Rôles du gouvernement fédéral et des provinces).

Les membres du Comité ont étudié toutes les préoccupations exprimées par les témoins et en ont tenu compte dans leurs recommandations.

D. La relation père-enfant doit survivre au divorce

Le Comité a entendu de nombreux témoignages sincères et émouvants de la part de parents, de grands-parents et de professionnels au sujet du tort que subissent les enfants quand un parent s'immisce dans la relation avec l'autre parent. Des parents non résidents, souvent des pères, ont parlé non seulement de leur propre douleur quand du temps parental leur est refusé, mais aussi du préjudice que de tels refus causent aux enfants.

Dans bon nombre d'ouvrages et d'articles spécialisés sur les enfants et le divorce, on en vient à la conclusion qu'il est dans l'intérêt de l'enfant que celui-ci maintienne ses contacts avec les deux parents après le divorce. Seule exception à cette règle, l'enfant qui subit des sévices de l'un des parents ou voit l'un de ses parents violenté par le conjoint. La plupart des spécialistes estiment que, dans ces cas, le temps parental du parent violent doit être grandement limité ou supervisé.

De nombreux témoins ont confirmé les bienfaits de contacts réguliers avec les deux parents :

L'enfant a le droit de maintenir le contact avec ses deux parents et ses beaux-parents à la suite d'une séparation ou d'un divorce, quelle que soit la nature et l'état de la relation entre ces adultes, sauf si le contact avec un parent ou une autre personne qui s'occupait de lui dans le passé peut constituer un risque sur le plan physique, psychologique ou sexuel. (Barbara Chisholm, Association des travailleuses et travailleurs sociaux de l'Ontario, réunion 13, Toronto)

Pendant que nous nous disputons sur des notions théoriques, des procédures légales, des ordonnances et des définitions de problèmes, nous passons complètement à côté de la question la plus importante pour les enfants et les jeunes : le besoin de vivre et de ressentir des liens solides d'amour et d'intimité avec les adultes signifiants de leur vie et de leur entourage. [...] Je pense par ailleurs que, en ce qui a trait à l'interdiction de visite, [...] les enfants, surtout les très jeunes enfants, se développent très rapidement et que [...] le temps qu'ils n'ont pas passé avec un des parents à ces stades précoces de formation est perdu à tout jamais. (Fred Matthews, Central Toronto Youth Services, réunion 14, Toronto)

La question qui se pose donc pour moi est de savoir pour quelle raison certains enfants doivent être placés dans une situation où un parent éprouve le besoin d'être beaucoup plus important que l'autre. La plupart des enfants auxquels j'ai parlé voudraient être avec leurs deux parents, c'est tout ce qu'ils veulent. Ils laissent inconsciemment traîner des objets chez le parent avec qui ils ne vivent pas [afin d'y retourner]. (Ken Taylor, Edmonton and Northern Alberta Custody and Access Mediation Program, réunion 20, Calgary)

C'est pourquoi je dis que nous devrions faire porter l'accent sur le droit de l'enfant, pour insister après le divorce, après la séparation, sur le fait que les enfants ont droit à cette participation équitable et aux soins de la mère et du père. (Sharman Bondy, avocate, réunion 12, Toronto)

Edward Kruk, professeur en travail social de l'Université de la Colombie-Britannique, étudie les enfants et le divorce depuis 20 ans. Il a précisé que, selon une étude américaine, plus de 50 p. 100 des enfants perdent contact avec le père non gardien. Il en déduit, d'après les données canadiennes de 1994 selon lesquelles 47 667 enfants ont fait l'objet d'une décision en matière de garde, dont 33 164 ont été confiés à la garde exclusive de leur mère, que 16 582 de ces enfants perdront éventuellement tout contact avec leur père.

Ceux qui travaillent dans le domaine de l'affliction et de la perte disent qu'il n'y a vraiment rien de pire que de perdre un enfant, quelle que soit la façon dont cela se produit, mais en fait il y a bien pire encore : pour un enfant, la perte d'un parent qui a toujours été une présence aimante dans sa vie, la perte d'un parent qui fait partie de son identité même d'enfant et qui est un élément intégral de sa personnalité. (Edward Kruk, réunion 27, Vancouver)

Il nous faut établir la présomption que l'enfant continuera d'avoir deux parents après la séparation. C'est certainement ce qui convient le mieux à l'enfant. Comment avoir deux parents dans sa vie pourrait ne pas lui convenir? L'enfant naît avec deux parents. C'est Dieu qui a fait les choses ainsi. C'est le plan de Dieu et il semble injuste que l'enfant n'ait plus qu'un parent après une séparation et un divorce. Il faut se demander ce qui vaut le mieux pour l'enfant. (Yvonne Choquette, Fairness in Law, réunion 12, Toronto)

J'appelle cela la mentalité de l'amour limité. Et pourtant, les enfants ne peuvent que bénéficier d'un surcroît d'amour. C'est cette notion de l'amour limité qui amène la mère à penser que si son enfant voit son père, il aura moins d'amour pour elle. C'est une réaction tout à fait immature, mais bien réelle. C'est la réaction émotive au divorce. (Nardina Grande, Step-Families of Canada, réunion 13, Toronto)

Les porte-parole de nombreux groupes de pères partout au Canada ont activement appuyé ces témoignages. Ces hommes et leurs alliés ont préconisé le droit des enfants et de leurs pères d'entretenir une relation, et ont expliqué les dangers qu'il y a à nuire à ces relations.

Les enfants se définissent en fonction de leurs parents. Ils structurent leur identité en prenant leurs parents comme modèles. Le fait de ne pas permettre à l'enfant de bénéficier d'un régime stable de rapports avec le parent non gardien revient ni plus ni moins à le violenter, ce qui entraîne toutes sortes de problèmes de société coûteux à mesure que l'enfant grandit. (Heidi Nabert, National Shared Parenting Association, réunion 7)

Ma famille est morte. Elle a disparu. Elle n'existe plus. Le système lui a asséné un coup de grâce. Voici comment le système a aidé : il m'a tout pris - mon estime de moi-même, ma confiance, mon assurance de jeune homme, ma sécurité, ma tranquillité d'esprit et la capacité de composer avec la vie. Quant à mes parents, ils ont perdu beaucoup d'argent et ils ont aussi perdu tout contact avec moi pendant de nombreuses années. Toute notre famille élargie a été détruite. La plupart des enfants du divorce réagissent à cette réalité pénible en se tournant vers la petite criminalité, la toxicomanie et la promiscuité sexuelle. (Danny Guspie, National Shared Parenting Association, réunion 7)

E. Les préjugés relatifs au sexe et les tribunaux

De nombreux pères ont parlé de leur expérience de l'appareil judiciaire et du parti pris des tribunaux contre les hommes. Pendant plusieurs décennies, jusqu'au milieu des années 70, les tribunaux fondaient souvent leurs décisions en matière de garde et de droit de visite sur la « doctrine du bas âge». Selon cette doctrine, la mère était en général autorisée à garder un enfant en bas âge, soit de la naissance jusqu'à l'âge de 7 ans, âge après lequel le père devenait habilité à garder l'enfant. Cette doctrine de la common law a été rejetée par la Cour suprême en 1976 17. Depuis, elle a été remise en question par des juges à l'occasion et remplacée par une analyse fondée sur l'examen de « l'intérêt supérieur de l'enfant ». La « doctrine du bas âge » ne fait plus partie actuellement du droit de la famille ou de la jurisprudence, mais selon bien ces témoins, les juges continuent de présumer que les mères font de meilleurs parents.

Depuis longtemps le Canada prend en considération le sexe des parents dans les décisions relatives à la garde des enfants. Cette préférence accordée à l'un des deux groupes est entretenue par les juges dans les salles d'audience, même s'il n'est nullement prouvé qu'un des deux sexes a une compétence parentale supérieure innée. En réalité, le fait de s'appuyer sur le sexe des parents pour déterminer la garde peut défavoriser les enfants en les privant du parent qui leur convient le mieux. (Paul Miller, Men's Educational Support Association, réunion 20, Calgary)

Quand je me présente devant le tribunal avec un client de sexe masculin qui demande la garde, c'est une bataille qu'il faut livrer pied à pied. Je dois toujours avoir des facteurs particuliers à invoquer pour avoir une chance d'obtenir la garde. (Michael Day, avocat, réunion 12, Toronto)

J'exerce le droit depuis 35 ans. [...] Lorsque j'ai commencé ma carrière d'avocat, maman restait à la maison et s'occupait des enfants, et papa assurait la subsistance de la famille. Nous avons évolué et nous avons adopté l'idée voulant que lorsqu'il s'agit de garde d'enfants et de pension alimentaire la mère soit plus au courant mais que le père paye mieux. (Bruce Haines, avocat, réunion 12, Toronto)

Quand les gens vivent un divorce, ils deviennent souvent très égocentriques et, malheureusement, leurs avocats respectifs les y encouragent en faisant du bon travail pour eux. [...] Je leur dit plutôt qu'ils forment encore une famille - une famille divisée et séparée, peut-être, mais une famille quand même jusqu'à ce que les enfants aient atteint l'âge de la majorité - et qu'ils ont tout intérêt à s'entendre pour éviter que les enfants n'en souffrent. [...] D'après ce que j'ai pu constater, il y a beaucoup de pères qui s'occupent très bien de leurs enfants. J'ai entendu des femmes me dire qu'elles ne se souciaient absolument pas du résultat de l'évaluation puisqu'elles allaient avoir la garde de leurs enfants de toute façon, « parce que les femmes l'obtiennent toujours ». (Marty McKay, réunion 13, Toronto)

Wayne Allen, de Kids Need Both Parents, a cité les propos du juge Norris Weisman à Toronto pour appuyer l'argument selon lequel le sexe n'est pas un indicateur fiable de la qualité des compétences parentales et que les deux parents doivent continuer à s'occuper des enfants : « [...] il n'est pas rare que le parent qui a la garde de l'enfant se serve de son enfant comme d'une arme dans la guerre matrimoniale, afin de saboter le droit de visite ». Citant la juge Karen Johnson dans sa déclaration du 15 juillet 1993, Mme Allen a ajouté : « Le tribunal devrait prendre pour hypothèse que, si la sécurité physique, mentale ou psychologique de l'enfant n'est pas en danger, il doit chercher à ce que les deux parents continuent à jouer un rôle dans la vie de l'enfant; idéalement leur participation serait la même qu'avant la séparation ». (Réunion 13, Toronto)

F. Pratiques douteuses de certains avocats du droit de la famille et
lacunes de l'appareil judiciaire

De nombreux témoins, dont quelques avocats, ont affirmé que certains avocats du droit de la famille ont l'habitude de faire escalader le conflit entre les parents qui divorcent. Pour ce faire, ils encouragent leurs clients à formuler de fausses déclarations d'abus et ils encouragent les femmes à faire état d'actes de violence afin de s'assurer un avantage dans les différends concernant les responsabilités parentales et la propriété.

Le président Lincoln a dit un jour : « il n'y rien de plus dangereux pour la société qu'un avocat affamé ». Eh bien, il y a maintenant 25 000 avocats qui pratiquent le droit en Ontario alors qu'il y en avait 5 000 lorsque j'ai commencé. Les problèmes juridiques de la population n'ont pas été multipliés par cinq [...]. Nous avons donc 25 000 avocats affamés. (Richard Gaasenbeek, avocat, réunion 12, Toronto)

Cependant, lorsqu'ils vont voir un avocat, lorsqu'ils se trouvent devant un différend concernant la garde de leurs enfants ou en situation de divorce, ils remettent un chèque en blanc à quelqu'un qu'ils n'ont jamais vu auparavant, et les voilà partis dans une aventure qui va leur coûter toutes leurs économies. C'est une vraie honte. (Michael Cochrane, avocat, réunion 13, Toronto)

J'ai dit à l'avocat que je ne connaissais pas mes droits, que je voulais mettre un terme à mon mariage et que je voulais savoir si je perdrais mon droit de propriété si je quittais la maison. Sa réponse m'a choqué. [...] L'avocat m'a déclaré que je devais faire en sorte qu'il me frappe. [...] Voilà en effet ce que m'a dit un avocat. Nous avons été mariés 17 ans et mon mari n'a jamais levé la main sur moi. Pourtant l'avocat m'a dit que si j'arrivais à faire en sorte qu'il me frappe, je pourrais le faire expulser de la maison et que j'obtiendrais la pension alimentaire du conjoint. (Heidi Nabert, National Shared Parenting Association, réunion 7)

Puis on a ce que j'appellerais les avocats « barracudas » qui, eux, enflamment le système. Je dirais qu'ils le font sans doute pour des raisons financières. Ce genre d'avocats existe. Ils sont plutôt rares, mais il y en a. Ils profiteront d'un client vulnérable sur le plan émotif et ils l'influenceront pour l'amener à faire toutes sortes de choses inutiles et coûteuses - les choses qu'ils font sont légales - pour faire avancer leur affaire. (Susan Baragar, avocate, réunion 22, Winnipeg)

Certains avocats introduisent dans les procédures de divorce de fausses allégations de comportement criminel en les reproduisant dans les affidavit, sans qu'elles aient été confirmées par les autorités policières ou d'aide à l'enfance et sans que le parent accusateur ou son avocat en subisse les conséquences. (Louise Malenfant, Parents Helping Parents, réunion 22, Winnipeg)

Plusieurs témoins ont également mis en évidence les lacunes d'un appareil du droit de la famille et, qui permet le dépôt en cour d'affidavits sans exiger de preuves. Ces témoins se demandent pourquoi les normes applicables à la preuve en droit criminel et civil ne s'appliquent pas devant les tribunaux de la famille.

Comme avocat au criminel, j'ai affaire à des accusés qui jouissent de la protection de la Charte des droits et libertés et de la Common Law lorsqu'ils comparaissent devant le tribunal. Je suis surpris que dans le cas du droit de la famille, on décide des relations futures entre les parents, les enfants et les grands-parents sans vraiment tenir compte de la procédure établie [...] Le parjure est chose courante, mais comment mettre en prison pour un mensonge un conjoint ayant la garde? Par conséquent, le droit de la famille se pratique à huis clos ou en audience publique sans transcription et sans aucune des sanctions de base auxquelles nos tribunaux ont toujours pu avoir recours pour contrôler le processus. (Walter Fox, avocat, réunion 13, Toronto)

CHAPITRE 2 :
Améliorer le sort des enfants

A. Écouter le point de vue des enfants

Ils pensent qu'on a 9 ans et qu'on ne connaît rien. Mais c'est notre vie. (Témoin de 15 ans)

Ils décident de notre vie et de notre avenir, mais ils ne nous connaissent même pas. (Témoin de 13 ans)

Les enfants ne demandent pas que leurs parents divorcent. Le Comité a entendu le témoignage d'enfants dans tout le Canada, et aucun n'a dit que le divorce était une bonne chose.

Lorsque leurs parents divorcent, les enfants sont aux prises avec de nouvelles inquiétudes et craintes au sujet de ce qui leur arrivera. Ils ne sont pas habitués à ces préoccupations et à ces craintes, et ils ont tendance à vouloir se débrouiller tout seuls.

Il y a beaucoup de sentiments étranges. Des sentiments qu'on n'a jamais eus. Tout le monde dit que ce n'est pas notre faute, mais on se demande parfois. (Témoin de 14 ans)

Les enfants ont dit qu'ils se sentaient laissés pour compte dans une démarche qui, souvent, va déterminer leur mode de vie quotidien pour bien des années à venir. De nombreux avocats et professionnels de la santé mentale estiment que les enfants doivent avoir leur mot à dire dans la procédure de divorce.

Le comité a entendu des mères, des pères, des parents qui ont la garde, des parents qui ne l'ont pas, des avocats, des juges, des psychologues, une foule de spécialistes, mais je n'ai pas l'impression qu'il a entendu le témoignage de ceux dont il s'agit vraiement ici, les enfants. [...] Lorsque l'on prend le temps d'écouter les enfants et que l'on se soucie en priorité de leur intérêt, on voit ce qu'il faut faire pour chaque famille d'un oeil totalement différent. [...] La plupart des enfants, cependant, connaissent leurs propres sentiments et ils savent ce qu'ils veulent et ce dont ils ont besoin de la part de leurs parents. Tous les enfants ont besoin que leurs parents cessent de se quereller. [...] Les enfants ne peuvent pas comprendre que quelqu'un qu'on ne voit pas, quelqu'un qu'on appelle le juge, a déclaré qu'à partir de maintenant ils allaient visiter un de leurs parents, en général le père, et encore, pas très souvent et qu'ils ne verraient plus tous les jours comme auparavant un de leurs parents. (Kathleen McNeil, Mom's House-Dad's House, réunion 27, Vancouver)

Quand les adultes décident de divorcer, ils connaissent la raison de leur décision et sont, en général, confiants que les choses s'arrangeront avec le temps. Souvent, ils ont aussi un réseau de soutien - leur famille et leurs amis - qui les aidera à traverser cette période de transition difficile sur le plan émotif et pratique. Enfin, les adultes ont directement accès à des avocats qui plaideront leur cause et feront leur possible pour faire accepter les arrangements qu'ils croient être les meilleurs pour leurs enfants.

Je leur ai demandé : Pourquoi divorcez-vous? Pourquoi est-ce que ça doit arriver? (Témoin de 10 ans)

Les enfants sont souvent surpris que leurs parents décident de divorcer. Certains ont dit au Comité qu'ils savaient que les relations étaient tendues entre leurs parents avant la séparation, mais qu'ils ne s'attendaient pas à ce qu'ils divorcent. Ils n'avaient pas l'impression d'avoir leur mot à dire dans la décision et se retrouvaient face à l'incertitude de l'avenir. Ils n'avaient pas non plus de réseau de soutien comme leurs parents.

La séparation et le divorce sont traumatisants pour les enfants, quel que soit leur âge. Lorsqu'on leur annonce la décision, ils ont peur, s'inquiètent et se posent des questions. Quelles sont ces questions? Voici ce qu'ils se demandent : Où vais-je vivre? Avec qui? Suis-je obligé de partir? Et mes amis? Irons-nous encore en vacances? Est-ce que je pourrai voir mon père? Ma grand-mère? Et le chien? Et le chat? Combien de temps passerai-je avec les uns et les autres? Pourrais-je encore prendre des leçons, jouer au hockey, patiner? Toutes ces questions nous en disent long sur ce qui intéresse les enfants. [...] Pourquoi devrions-nous les écouter? Parce que leur vie est irrémédiablement transformée-sur le plan émotionnel, social et économique. Ils n'ont aucun contrôle sur la décision. Ils sont obligés de l'accepter et effectivement, ils ont du mal à le faire. [...] Aucun enfant ne veut que ses parents se séparent et divorcent. (Sherry Wheeler, Bureau du défenseur des droits des enfants de l'Alberta, réunion 20, Calgary)

Si les enfants qui comptent sur nous pour prendre la bonne décision n'obtiennent pas ce qu'ils méritent, alors nous allons avoir les enfants que nous méritons-des enfants qui ont des troubles affectifs et des difficultés à l'école, qui à l'âge adulte vont répéter les erreurs de leurs parents, qui auront maille à partir avec le système de justice criminelle, qui exigeront une part disproportionnée de nos ressources-bref, des enfants qui ne réaliseront pas leur véritable potentiel, et nous n'aurons pas réussi à réaliser notre potentiel comme société et comme pays. (Michael Guravich, président, Médiation familiale Canada, réunion 26)

Certains enfants ont dit qu'ils s'inquiétaient de la façon dont ils allaient annoncer à leurs amis le divorce de leurs parents. Une petite fille a dit qu'elle était convaincue qu'elle serait le seul enfant dans son école à avoir des parents divorcés.

[...] Nous croyons que les enfants ont besoin de se sentir aimés et protégés. Ils ont besoin de sécurité, et de l'assurance que ce n'est pas leur faute si leurs parents divorcent. Ils ont besoin de savoir que leurs deux parents et les membres de leur famille élargie vont continuer à faire partie de leur vie. Ils doivent savoir aussi que leur point de vue et leurs souhaits ont été pris en considération lors de l'élaboration du plan d'action touchant l'avenir de leur famille. Ils ont besoin de se sentir autorisés à demander des changements à ce plan d'action sans avoir à se sentir coupables envers l'un ou l'autre de leurs parents, ou envers les autres membres de la famille. (Margaret Treloar, Guides du Canada, réunion 13, Toronto)

Plus encore, c'est que les enfants ont le sentiment de ne pas avoir leur mot à dire sur leur avenir. Plusieurs ont dit que tous les enfants devraient avoir quelqu'un pour les représenter lors d'une procédure judiciaire, tel un avocat ou un défenseur des droits des enfants. Une petite fille a dit que, parce qu'elle n'était pas représentée par quelqu'un, on avait pris pour elle et son petit frère des arrangements qui les mettaient en danger lorsqu'ils visitaient l'un de leurs parents.

Ce besoin de représentation ne finit pas avec le divorce. Des enfants ont parlé au Comité des conditions qu'il fallait changer dans les ententes initiales de garde et d'accès. Sans personne pour les aider à exprimer leurs besoins et leurs préoccupations, ces ententes font parfois perdurer des situations dangereuses pour les enfants.

Les membres du Comité ont aussi compris qu'il fallait faire une différence entre entendre les points de vue des enfants et les forcer à choisir entre l'un ou l'autre des parents. Bien des professionnels ont averti le Comité que la plupart des enfants veulent demeurer loyaux envers leurs deux parents après le divorce; les forcer à choisir un parent plutôt que l'autre, c'est les mettre dans une situation intenable. En fait, bien des membres du Comité sont maintenant convaincus que, quand un enfant veut soudainement briser les liens avec un parent, il y a un problème grave qui nécessite une intervention thérapeutique et non juridique. Les membres du Comité ont débattu les moindres détails de cette question pour trouver des solutions permettant aux enfants d'être consultés et entendus sur les décisions qui les touchent sans qu'ils soient poussés dans une situation émotivement dangereuse.

Tous les enfants qui ont comparu devant le Comité ont insisté sur l'importance d'écouter le point de vue des enfants. Ce message doit être entendu par les parents, qui doivent être encouragés à consulter leurs enfants avec respect lorsqu'ils prennent des dispositions pour leur garde au moment de se séparer, ainsi que par les responsables des politiques et le législateur. Le système juridique s'est déjà montré très souple en concevant des modèles non litigieux de prise de décisions qui tiennent compte des enfants. Les bureaux des porte-parole des enfants ou des défenseurs des droits des enfants, qui existent dans tout le Canada, sont des instruments du gouvernement qu'il faudrait élargir pour permettre aux enfants d'être entendus pendant la procédure de divorce. La section suivante, qui porte sur les droits des enfants, développe ce thème et précise que la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant exige que le Canada rende possible la participation efficace des enfants dans les décisions touchant leur vie.

B. Les droits des enfants

L'Assemblée générale des Nations Unies a adopté la Convention relative aux droits de l'enfant (la « Convention ») le 20 novembre 1989. Le Canada y a adhéré le 28 mai 1990. Elle est entrée en vigueur le 2 septembre 1990 après avoir été ratifiée par les 30 pays réglementaires. Le Canada, pour sa part, l'a ratifiée en décembre 1991 et a soumis son premier rapport au Comité des Nations Unies sur les droits de l'enfant en juin 1994. Cette Convention, qui est le traité sur les droits de la personne ayant été ratifié par le plus grand nombre d'États dans l'histoire, établit les normes juridiques et morales minimales pour la protection des droits des enfants, notamment les droits et libertés civils, les droits liés à la mise en place de conditions optimales pour la croissance et le développement de l'enfant (soins de santé, éducation, sécurité économique, loisirs), et le droit à la protection contre les abus, l'exploitation, la négligence et les dangers inutiles. La Convention reconnaît expressément le rôle particulier que joue la famille dans les soins donnés aux enfants.

Les principales dispositions de la Convention liées au thème de la présente étude comprennent l'article 3, qui précise que, dans toutes les décisions relatives aux enfants, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale; l'article 9, qui reconnaît le droit de l'enfant séparé de l'un de ses parents d'entretenir des relations personnelles avec ses deux parents; et l'article 12, qui garantit à l'enfant le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant.

Au Canada, le gouvernement fédéral, les provinces et les territoires se partagent la responsabilité de voir à l'application de la Convention, comme c'est le cas pour les autres traités internationaux. Tous les ordres de gouvernement ont pris part à la préparation du premier rapport du Canada en vertu de la Convention 18. Lorsque les mesures à prendre sont signalées comme ayant été prises ou étant exigées, le rapport indique quel ordre de gouvernement est responsable de la mesure en question. Le paragraphe 149 du Premier rapport du Canada précise que le ministère fédéral de la Justice est en train de réexaminer les questions de la garde des enfants et du droit de visite, et que les données empiriques actuelles témoignent que les enfants sont très affectés par la violence familiale, que ce soit en tant que victimes ou témoins. Le Premier rapport fait également remarquer que le gouvernement fédéral est en train de revoir la Loi sur le divorce pour déterminer si des mesures devraient être prises afin d'appliquer l'article 12 de la Convention, qui traite du respect de l'opinion des enfants 19.

Un certain nombre de témoins ont recommandé au Comité de tenir compte de la Convention, en particulier des articles 3, 9 et 12 concernant l'intérêt supérieur de l'enfant, son droit d'entretenir des relations avec les membres de sa famille et son droit d'être entendu dans toute procédure le concernant. Bon nombre de ces témoins sont d'avis qu'une référence à la Convention dans le préambule de la Loi sur le divorce donnerait aux juges des principes directeurs utiles et importants, ce qui permettrait d'améliorer les décisions qu'ils prennent dans les ententes parentales. Katherine Covell, directrice du Centre des droits de l'enfant au Cap-Breton, fait ressortir la pertinence de la Convention dans les décisions relatives à la garde des enfants et au droit de visite :

Aux termes de la Convention des Nations unies relative aux droits de l'enfant, le Canada est tenu de s'orienter vers une législation et une politique publique qui sert vraiment l'intérêt supérieur de l'enfant. Dans le contexte des dossiers de droits de garde, il existe une abondante documentation publiée en psychologie qui montre que, pour servir l'intérêt supérieur de l'enfant, il faut respecter les deux conditions suivantes : le conflit entre les parents pendant et après le divorce doit être minimisé et, en l'absence de sévices, les enfants doivent continuer d'avoir des relations fructueuses avec les deux parents. (Réunion 30, Halifax)

De nombreux témoins sont également convaincus que la Convention confère à l'enfant un rôle plus grand que dans les décisions actuelles qui le touchent en matière de garde et de droit de visite. Selon les propositions formulées à l'intention du Comité, cette participation pourrait aller d'une pleine représentation juridique et un statut de partie d'office pour chaque enfant dont les parents divorcent, jusqu'à une autre forme de participation où l'on demanderait à l'enfant son avis, d'une façon appropriée à son âge et d'une façon délicate, et où l'on ferait connaître cet avis au(x) décisionnaire(s), qu'il s'agisse des parents, d'évaluateurs ou d'un juge. Me Jeffery Wilson, qui représente un des points de vue dans l'éventail des opinions, estime que la Convention exige une représentation juridique financée par l'État pour chaque enfant. D'autres témoins, notamment les défenseurs des droits des enfants dans chaque province où ce service existe, recommandent que les enfants aient toujours la possibilité de se faire entendre, mais font remarquer que les niveaux actuels de financement des programmes de défense des droits des enfants et les mandats qui les justifient empêchent que les défenseurs des droits des enfants ne jouent eux-mêmes ce rôle.

Les membres ont reçu un message clair de la part de plusieurs enfants qui ont témoigné. Les enfants n'accepteront pas facilement des décisions importantes prises au sujet de leur avenir s'ils n'ont pas été consultés ou si l'on n'a pas tenu compte de leurs désirs. Ceci pourrait avoir des effets graves sur leur capacité à s'adapter aux dispositions prises pour la garde, de même que sur leur santé mentale à long terme. Par conséquent, le Comité conclut que, dans tous les cas, les enfants devraient pouvoir exprimer leur point de vue à un professionnel compétent qui serait chargé de transmettre ces points de vue au juge qui doit établir les ententes parentales. Ce professionnel pourrait être un travailleur social, un psychologue, un avocat, un médecin de famille ou une infirmière capable de communiquer avec les enfants. Toujours selon le Comité, il se peut que, dans certains cas, un membre de la famille élargie soit le mieux placé pour assurer le soutien de l'enfant et défendre ses intérêts devant le tribunal.

Les membres du Comité estiment qu'il est essentiel d'entendre le point de vue des enfants qui se trouvent en particulier dans des situations très conflictuelles et qu'on leur assure une représentation juridique. Il faut que l'enfant soit représenté par un avocat si les avocats de la mère et du père n'ont pas ses intérêts à coeur. Les membres ont été particulièrement impressionnés par l'efficacité des tribunaux unifiés de la famille, où les services juridiques sont combinés à des services thérapeutiques, comme ceux de conseillers par exemple, ce qui permet à l'enfant d'avoir accès à un professionnel qui l'écoute et qui l'aide.

En même temps, les membres ont été très sensibles à la nécessité de ne pas obliger les enfants à choisir entre leur père et leur mère. Bon nombre d'entre eux ont trouvé utile le témoignage d'un juge du Michigan, M. John Kirkendall. Le juge a expliqué au Comité que, même s'il demande souvent aux enfants comment ils se sentent, il leur dit toujours que ce n'est pas à eux que revient la décision. Même s'il leur demande leur avis, il dit aux enfants qu'il ne prendra pas nécessairement la décision qu'ils lui demandent de prendre. Les membres estiment également qu'il est important de conseiller aux parents de parler à leurs enfants des arrangements ou des réarrangements possibles en ce qui concerne le partage de responsabilités parentales et la résidence, et d'éviter de leur imposer de nouvelles dispositions sans les consulter.

Une autre question relative aux droits des enfants a été portée à l'attention du Comité. Au Canada, les cours supérieures ont toujours eu le pouvoir ultime d'agir dans l'intérêt supérieur de l'enfant, leur permettant ainsi d'assurer le bien-être de l'enfant, même quand la loi ne prévoit aucune mesure explicite à cet égard. Ce pouvoir tient à la juste compétence des tribunaux d'agir comme «super-parent» de l'enfant, compétence dite parens patriae. Selon certains membres du Comité, les tribunaux ont hésité à exercer cette compétence inhérente au nom des enfants et devraient être incités à le faire. Le Comité reconnaît donc que l'enfant a besoin et a le droit d'être protégé par les tribunaux, notamment en vertu de leur compétence parens patriae.

Recommandations

1. Le Comité recommande que la Loi sur le divorce soit modifiée de façon à inclure un préambule qui ferait ressortir les grands principes de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant.

2. Conscient que les relations parents-enfants ne prennent pas fin avec la séparation ou le divorce, le Comité recommande de modifier la Loi sur le divorce en y ajoutant en préambule le principe selon lequel les parents divorcés et leurs enfants ont le droit d'entretenir des rapports étroits et permanents les uns avec les autres.

3. Reconnaissant le principe de l'intérêt supérieur de l'enfant, le Comité recommande que :

3.1 les enfants puissent être entendus lorsque des décisions sur les responsabilités parentales les concernant sont prises;

3.2 les enfants dont les parents sont en instance de divorce aient l'occasion d'exprimer leurs points de vue à un professionnel compétent dont le rôle serait de faire connaître ces points de vue au juge, à l'évaluateur ou au médiateur chargé de déterminer ou de faciliter les modalités de partage des responsabilités parentales;

3.3 si un enfant éprouve des difficultés lors de la séparation ou du divorce de ses parents, le tribunal doit avoir la possibilité de nommer une tierce partie concernée (comme un membre de la famille élargie de l'enfant), pour soutenir l'enfant et le représenter;

3.4 le gouvernement fédéral travaille avec les provinces et territoires afin de s'assurer que les structures, procédures et ressources adéquates soient en place pour permettre cette consultation, que ces décisions soient prises en vertu de la Loi sur le divorce ou des lois provinciales ou territoriales;

3.5 le Comité reconnaît que les enfants du divorce ont besoin de la protection des tribunaux et y ont droit, selon les compétences respectives de ces derniers.

4. Le Comité recommande que, lorsque le tribunal estime que l'intérêt de l'enfant l'exige, les juges soient habilités à désigner un avocat chargé de représenter l'enfant. Lorsqu'un avocat est désigné, il doit être mis à la disposition de l'enfant.

C. Atténuer les conflits

C'est terrible quand nos parents crient. Ça peut nous donner mal à la tête ou nous rendre triste. Et puis ça nous donne envie de prendre un nounours et de nous cacher dans le coin pour ne pas sortir... pendant très longtemps. (Témoin de 12 ans)

Le Comité a entendu de nombreux témoins dire que la majorité des divorces se règlent sans grand conflit entre les parents. C'est ce qu'on appelle les « divorces à l'amiable », qui même s'ils sont difficiles pour les enfants, ne sont pas dommageables à long terme. Malheureusement, beaucoup de parents qui divorcent se disputent amèrement et parfois violemment pour obtenir la garde ou un droit de visite. Ces situations sont très dangereuses pour les enfants, et le Comité a examiné la preuve attentivement pour déterminer quels moyens on pourrait prendre pour atténuer les conflits entre les parents qui divorcent, et ce, pour le bénéfice des enfants. En effet, l'objectif principal sous-jacent à toutes les recommandations du présent rapport est d'amorcer un changement dans les politiques et les pratiques du droit de la famille actuelles, qui trop souvent exacerbent les conflits entre parents, pour se retourner vers un mode de prise de décisions qui atténue les conflits.

En cas de divorce [...], il n'y a pas de rites de guérison. Au contraire, on déshonore les parties en les poussant dans un processus de confrontation qui oblige les couples à faire des déclarations sous serment qui humilient publiquement l'autre conjoint. Les membres de la famille, les amis et les voisins sont poussés à prendre parti pour l'un ou l'autre, ce qui cause des divisions permanentes, et les enfants sont traités comme des objets rares qu'on doit répartir comme des biens matériels. (Barbara Landau, réunion 11)

Notre souci, à titre de médiateurs, est d'assurer le bien-être des enfants. Généralement, les parents sont trop pris par leurs problèmes émotifs. Chaque divorce suscite de fortes réactions émotives, même lorsqu'il n'y a pas de différend. Lorsqu'il y en a, c'est l'enfer. (Philip Shaposnick, réunion 11)

Tous les enfants qui ont témoigné devant le Comité ont dit qu'il était terrible de se sentir coincé entre deux parents qui se disputent.

C'est vraiment terrible quand ils se disputent parce qu'on pense qu'il y a quelques années encore, ils étaient heureux dans leur mariage. (Témoin de 14 ans)

Il devrait y avoir une loi pour empêcher les parents qui divorcent de parler à leurs enfants en criant. Ce n'est pas la faute de l'enfant. (Témoin de 8 ans)

Les enfants qui ont témoigné devant le Comité ont également dit que les avocats et les tribunaux ne prennent pas en considération ce qui est important pour eux. Plusieurs ont dit qu'il fallait que les calendriers de visite soient assez souples pour permettre aux enfants de continuer leurs activités sociales ou leurs loisirs même lorsque c'est le moment de voir leur père ou leur mère, pour ne pas causer de ressentiment. D'autres enfants ont précisé que les tribunaux ne comprennent pas l'importance des relations entre enfants de familles reconstituées.

Pour la plupart des enfants qui ont témoigné, il est important d'entretenir des rapports avec les deux parents. Le Comité a remarqué que les enfants n'emploient habituellement pas les mots « garde » et « droit de visite » lorsqu'ils parlent de relations familiales; ce sont des termes qui ne font pas partie du vocabulaire de la plupart d'entre eux. Les enfants ne mesurent pas non plus leurs relations en temps, mais plutôt en termes de disponibilité.

Les psychologues, les psychiatres et les travailleurs sociaux qui ont témoigné devant le Comité dans toutes les régions du pays affirment que bon nombre des enfants qu'ils rencontrent dans leurs cliniques souffrent des conflits qui persistent après le divorce.

Les études démontrent toutes que les enfants ne s'intéressent pas à la question de savoir à qui ils appartiennent, mais plutôt à la manière dont chacun des parents préservera la relation qu'il a avec eux. Nous savons que les enfants ayant vécu des conflits matrimoniaux en ressentent longtemps les effets car ils se trouvent pris entre les deux personnes qui sont les plus importantes pour eux. C'est une position très difficile et très préjudiciable pour eux. (Resa Eisen, réunion 12, Toronto)

Le Dr Eric Hood, du Clarke Institute de Toronto, affirme que les divorces très conflictuels « sont comme des zones de guerre ». Les enfants sont tiraillés entre leurs parents et « ont peur de dire la vérité ». Ce sont eux qui portent le fardeau de la souffrance dans les divorces. Et il ajoute ceci :

Je suis en mesure de vous parler personnellement de ces choses parce que ceux qui, comme nous, essaient d'évaluer et de comprendre ces situations, ceux qui traitent avec les parents et les enfants individuellement, ou ensemble [...], sont profondément stressés et troublés d'avoir à vivre ces situations. C'est comme si nous réagissions de la même manière que les enfants et cela nous mène à vivre des situations très angoissantes. Et si je réagis de cette façon alors qu'il ne s'agit pas de ma famille, comment pensez-vous que réagissent les enfants? (Eric Hood, réunion 12, Toronto)

Malheureusement, je considère les conflits familiaux comme une zone de combat intense qui représente de gros risques pour les enfants. On peut espérer que de temps en temps il y a pour les victimes de guerre, ce que j'appellerais une zone de sécurité. Quand je forme les bénévoles et le personnel avec lesquels je travaille, j'utilise l'image du casque bleu, du casque des gardiens de la paix des Nations Unies. Nous ne pouvons peut-être pas mettre fin entièrement à la guerre et nous ne pouvons pas décider de l'issue de la guerre, mais nous pouvons assurer cette zone de sécurité, qui est tout à fait essentielle pour les enfants. (Sally Bleeker, Programme de visite supervisée d'Ottawa-Carleton, réunion 24)

M. Wilson McTavish est directeur du Bureau de l'avocat des enfants de l'Ontario. Ce service subventionné fournit une représentation juridique à environ 8 000 enfants par année, dont 1 600 font l'objet de disputes sur la garde et le droit de visite.

[...] Nous avons constaté que dans presque toutes les affaires, les deux parents aiment leurs enfants. Chaque enfant que nous représentons plaide en faveur de la réconciliation de ses parents. Les larmes aux yeux, il doit constater que c'est impossible et il nous demande alors de faire cesser les affrontements [...]. (Réunion 12, Toronto)

Dans leurs témoignages, plusieurs professionnels du droit et de la santé mentale se sont dit d'accord sur la façon dont les enfants voient le divorce. Tous s'entendent pour dire que les situations hautement conflictuelles sont dangereuses pour les enfants. Le Comité s'est penché sur un certain nombre de moyens suggérés par des témoins pour réduire les conflits qui, jusqu'à un certain point, semblent être un aspect presque inévitable du divorce. Certains ont suggéré les programmes d'éducation des parents - pour faire prendre conscience aux parents de leur conduite pendant et après la séparation, des répercussions sur les enfants et des moyens qu'ils pourraient prendre pour en modifier les effets ou à tout le moins pour en protéger les enfants - et d'autres ont mis de l'avant des modèles non litigieux pour la prise de décisions au sujet de la garde des enfants et du droit de visite, notamment la médiation.

1. La terminologie du divorce

De nombreux témoins ont dit que les termes « garde des enfants » et « droit de visite » utilisés actuellement perpétuent l'idée de « gagnant-perdant », qui pourrait être dommageable. Ils ont proposé qu'on adopte des termes plus neutres qui aideraient à atténuer les conflits et inciteraient les parents à penser à leurs responsabilités plutôt qu'à leurs droits. On estime qu'il s'agit là d'un bon moyen de réduire les conflits entre les parents et d'éliminer la course à la garde des enfants. Les membres du Comité ont trouvé important de se pencher sur la question de la terminologie du divorce, car selon eux les témoignages sur l'impact des termes « garde des enfants », « droit de visite », « parent ayant la garde » et « parent n'ayant pas la garde » sont particulièrement convaincants. L'emploi de ces termes peut certainement exacerber les conflits entre les parents, au point même d'entraîner un refus d'accorder la garde ou d'autres disputes.

Il a longuement été question dans les audiences du Comité de l'effet destructeur de la terminologie actuelle.

«Garde» c'est le mot officiel pour emprisonnement et «droit de visite» signifie privilège du prisonnier de voir un avocat, ou vice versa. Ce sont des mots abominables qui font mal au coeur et qui éliminent le droit d'un enfant à avoir un père. Débarrassons-nous de ces mots et de ces concepts. (Gene Keyes, réunion 30, Halifax)

Dans les lois fédérales actuelles, la terminologie crée une situation où il y a perdant et un gagnant, ce qui ne fait qu'exacerber le conflit qui existe entre les parents lors d'une séparation ou d'un divorce. Un tel vocabulaire inapproprié n'appuie pas la famille, et est humiliant pour l'enfant qui constate qu'on utilise les mêmes termes pour parler de lui qu'on utilise pour le système carcéral. (Judy McCann-Beranger, réunion 31, Charlottetown)

De l'avis d'un certain nombre de témoins, la terminologie actuelle non seulement contribue à exacerber les conflits entre les parents, mais porte les parents à mal penser les décisions qu'ils doivent prendre au moment du divorce.

Ce langage, lorsqu'il est question de la garde de l'enfant, reste problématique dans la mesure où il véhicule une notion de propriété des enfants. C'est-à-dire que le langage juridique perpétue la notion selon laquelle les enfants sont un bien dont on est propriétaire, ce qui est tout à fait contraire à la convention de l'ONU et en même temps un manque complet de respect à l'égard des enfants. Sous-entendre ainsi que les enfants sont la propriété des parents contribue à égarer les esprits lorsque l'on parle d'une politique axée sur l'enfant lui-même. Par ailleurs, cela contribue également à aggraver des situations déjà très chargées sur le plan affectif. De plus, le langage actuel des lois peut dans certains cas priver les parents de tout pouvoir. (Elaine Rabinowitz, Comité consultatif sur l'abus sexuel des enfants de l'Île-du-Prince-Édouard, réunion 31, Charlottetown)

La plupart des témoins ont recommandé que le législateur trouve de nouveaux termes pour décrire les décisions parentales prise par les couples qui divorcent, mais quelques-uns ont fait une mise en garde à l'égard d'une nouvelle loi, parce qu'une nouvelle loi signifie invariablement des litiges plus nombreux, pour certains à tout le moins, en attendant que les tribunaux interprètent le vocabulaire de la nouvelle loi. Néanmoins, le Comité s'est bel et bien rendu compte qu'un changement s'impose à cet égard.

La Loi sur le divorce est truffée d'expressions telles que «garde» et «droit de visite» qui renvoient à une époque révolue où les femmes et les enfants étaient légalement considérés comme la propriété du chef de famille, le père. Il conviendrait de reformuler la loi en employant une terminologie correspondant à la réalité actuelle, c'est-à-dire au fait que tous les membres de la famille ont des droits et où les deux parents sont égaux devant la loi. Donc, en ce qui concerne les responsabilités parentales après le divorce, le but fondamental de la loi devrait être de favoriser la recherche de solutions satisfaisantes. Ces solutions devraient être axées sur le partage des responsabilités en entérinant l'existence de deux foyers parentaux différents. De plus, la loi devrait favoriser au maximum la participation de deux parents aux soins courants dispensés aux enfants issus du mariage, bien que les circonstances puissent exiger que l'on entérine le fait que les enfants vivent chez l'un seulement des deux parents. (Howard Irving, médiateur, réunion 11)

Un certain nombre de témoins ont exhorté le Comité à recommander une terminologie fondée sur le nouveau vocabulaire adopté par d'autres entités administratives, comme dans celles dont il est question au chapitre 3 du présent rapport:

Au sujet de la terminologie, presque tous les pays qui ont modernisé leur législation en la matière depuis une dizaine d'années ont reconnu que des termes comme la «garde» et l'«accès» ne sont pas pertinents. À moins de bien connaître le jargon juridique, les parents n'ont pas naturellement tendance à utiliser ces mots-là. Ils ont une connotation malheureuse. Ce ne sont pas des notions qui reflètent ce que les parents font vraiment ou devraient faire, et ce sont des concepts qui ont tendance à aliéner un parent ou même les deux. Je crois donc que nous aimerions tous avoir des lois qui reflètent vraiment ce que les parents font en réalité. (Nicholas Bala, réunion 6)

D'autres pays ont été cités en exemple devant le Comité pour leur nouvelle terminologie axée sur l'atténuation des conflits. Ainsi, les notions de garde des enfants et de droits de visite pourraient être remplacés par des notions et des expressions telles que «responsabilité parentale» (Australie), «responsabilité parentale conjointe» (Royaume-Uni), «responsabilité parentale partagée»(Floride) ou «placement en résidence» et «fonctions parentales» (État de Washington). La notion de garde pourrait être remplacée par celle de «résidence» avec pouvoir de décider. Ce qu'on appelle accès ou droit de visite au Canada s'appelle «contact», «visite» ou «temps parental» ailleurs. On trouve souvent cette nouvelle terminologie dans les nouveaux régimes légaux, dont certains prennent pour acquis qu'il est normal d'avoir une garde conjointe ou un partage des responsabilités parentales, ou encore une forme de partage des prises de décisions même si le temps n'est pas partagé également. (Voir chap. 3).

Le Comité est d'avis qu'il faut se tourner vers une nouvelle terminologie moins lourde pour atténuer l'aspect conflictuel du divorce. En plus de chercher à réduire les conflits, il est convaincu que le régime de la Loi sur le divorce ne doit pas favoriser l'éloignement des parents et des enfants, et la loi doit assurer la survie des relations parent-enfant en cas d'échec du mariage. Par conséquent, en plus de proposer une nouvelle terminologie pour remplacer l'expression «garde et droit de visite», le Comité conclut qu'il faudrait maintenir, dans la plupart des cas, le rôle de décideurs des parents après le divorce. Les membres espèrent que ce nouveau régime et cette nouvelle terminologie encourageront les parents à collaborer dans l'exercice de leurs responsabilités à l'égard de leurs enfants après la séparation, dans le meilleur intérêt des enfants, et qu'ils constateront que leurs arrangements, après la séparation, sont plus souples, plus naturels et plus bénéfiques pour tous les membres de la famille.

Le Comité conclut qu'il faut éliminer les termes «garde» et «accès» dans la Loi sur le divorce et les remplacer par l'expression «partage des responsabilités parentales». Il ne veut pas par là présumer qu'un partage égal du temps, ou ce qu'on appelle couramment une garde physique conjointe, est dans le meilleur intérêt de l'enfant. Le Comité reconnaît que les ententes relatives au partage du temps et à la résidence peuvent varier d'une famille à l'autre. Au Canada, les familles confrontées à la séparation et au divorce aujourd'hui sont très différentes les unes des autres, de sorte qu'il serait, pour nombre d'entre elles, présomptueux et néfaste d'appliquer aux enfants du divorce une formule «universelle» d'ententes parentale. Par la nouvelle expression «partage des responsabilités parentales », le Comité entend réunir dans une même notion tous les droits et les responsabilités qui se retrouvent dans les deux termes existants, la garde et l'accès, et laisser aux parents et aux juges le soin de décider du partage.

Plusieurs autres recommandations découlent naturellement du changement de terminologie proposé. Il faudrait modifier la Loi sur le divorce pour supprimer la définition actuelle de garde et la remplacer par une définition de «partage des responsabilités parentales» au sens du présent rapport. Le Comité espère également que la nouvelle terminologie sera tôt ou tard intégrée dans les lois provinciales et territoriales sur la famille, pour que les enfants du Canada entier, que leur parents soient mariés ou non, bénéficient de ce nouveau régime en cas de séparation de leurs parents. Le gouvernement fédéral devrait promouvoir ce changement en participant au Comité fédéral-provincial-territorial sur le droit de la famille. De plus, en éliminant la notion de garde des enfants, la «doctrine du bas âge», vétuste et discréditée, n'est clairement plus utile et, pour éviter qu'elle exerce encore une influence, le Comité recommande son rejet.

Tout au long du rapport, et en particulier dans les recommandations, le Comité a utilisé l'expression proposée «partage des responsabilités parentales». Il n'a utilisé la terminologie actuelle que lorsqu'elle se rapporte à l'ancien régime de garde et d'accès. Bien sûr, quand un témoin est cité, il parle en général de garde et d'accès au sujet de questions réglées en vertu de l'actuel régime de la Lois sur le divorce. Lorsque le Comité emploie les expressions «partage des responsabilités parentales», «ordonnance de partage des responsabilités parentales» ou «modalités de partage des responsabilités parentales» dans une recommandation, ces expressions doivent être interprétées de la façon dont nous l'avons proposé.

En vertu du nouveau régime et de la nouvelle terminologie formulés par le Comité, les deux parents continueront, dans la plupart des cas après une séparation ou un divorce, à jouer à l'égard des enfants leurs rôles de décideurs comme avant la séparation. Pour s'assurer qu'aucun des deux parents ne soit injustement privé de l'exercice de ce rôle, le Comité recommande également que les autorités, par exemple les autorités scolaires et médicales, modifient la façon dont elles informent les parents. En cas de séparation ou de divorce, des renseignements importants au sujet du développement et du bien-être de l'enfant devraient être communiqués aux deux parents.

Recommandations

5. Le Comité recommande de ne plus employer les termes « garde » et « accès » dans la Loi sur le divorce et de les remplacer par l'expression « partage des responsabilités parentales », qui inclut non seulement le sens donné à ces deux termes, mais doit être interprétée comme englobant aussi toutes les significations, les droits, les obligations et les interprétations dont ils sont assortis.

6. Le Comité recommande qu'on modifie la Loi sur le divorce de manière à en supprimer la définition du terme « garde » et à y ajouter une définition de l'expression « partage des responsabilités parentales » dans le sens donné à cette dernière par le Comité.

7. Le Comité recommande que le gouvernement fédéral travaille avec les gouvernements provinciaux et territoriaux à modifier dans le même sens la terminologie de leurs lois sur la famille.

8. Le Comité recommande que l'on rejette la « doctrine du bas âge » de la Common Law comme critère dans la prise de décision quant aux responsabilités parentales.

9. Le Comité recommande que les deux parents reçoivent l'information et les dossiers concernant le développement et les activités sociales de l'enfant, comme le dossier scolaire, le dossier médical et autres renseignements pertinents. Cette obligation devrait incomber non seulement aux deux parents, mais aussi aux écoles, aux médecins, aux hôpitaux et à tous ceux qui sont à la source de ces informations ou dossiers, à moins qu'un tribunal n'en décide autrement.

2. L'éducation des parents

De nombreux témoins ont dit au Comité qu'il serait possible de réduire les conflits entre conjoints qui divorcent si l'on donnait des cours aux parents immédiatement après la séparation. Ces témoins sont d'avis qu'une formation obligatoire à l'intention des parents les aiderait à mieux comprendre les effets du divorce sur les enfants et les dommages que peuvent causer aux enfants des conflits permanents. Ces cours, qui sont offerts de plus en plus dans toute l'Amérique du Nord, offrent l'espoir d'atténuer les effets négatifs du divorce sur les enfants. Certaines recherches préliminaires sur l'efficacité de ces programmes nous permettent d'être optimistes. Les témoins ont exhorté le Comité à recommander des recherches comparatives plus poussées afin d'identifier les programmes qui offrent le plus de potentiel.

Bon nombre de témoins ont fortement appuyé ce genre de formation. Des parents divorcés et des spécialistes de la santé mentale ont fait savoir qu'il faut donner aux conjoints l'occasion d'apprendre à quel point les conflits qui accompagnent si souvent les divorces peuvent faire du tort aux enfants. Les témoins ont également dit que des programmes d'éducation postérieurs au divorce aident les parents à voir les choses d'une autre manière et à acquérir les compétences nécessaires pour se comporter d'une façon plus appropriée avec leurs enfants.

Je suis persuadée que le divorce est une dure épreuve pour les enfants même quand on sait s'y prendre. C'est ma conviction. Il ne m'est jamais arrivé de rencontrer un cas où il n'y avait pas eu un préjudice quelconque. Les parents sont toutefois en mesure de minimiser les dégâts et ils doivent être conscients des torts qu'ils peuvent causer. Ils doivent être prêts à vouloir changer. Ils doivent comprendre ce qui arrive à leurs enfants et ils doivent être au courant des options possibles. Certains d'entre eux ne savent tout simplement pas quoi faire d'autre; ils agissent sous le coup de la colère, du ressentiment, de la douleur, de la culpabilité et de la peine et ils ne savent pas ce qu'ils peuvent faire d'autre. Une fois qu'ils ont compris qu'il y a d'autres solutions, ils sont presque toujours prêts à essayer autre chose. Ils peuvent voir la peine que cela cause à leurs enfants. (Jeanne Byron, avocate/éducatrice, réunion 26)

Il faut arriver à bien faire comprendre l'incidence d'une exposition prolongée à des niveaux élevés de conflit sur les enfants, et sur tous les autres membres de la famille, non seulement parce que c'est difficile pour les enfants, mais aussi parce que cela crée chez les parents des tensions qui nuisent à leur vie personnelle et à leurs compétences parentales. (Orysia Kostiuk, Programme d'éducation des parents du Manitoba, réunion 26)

Plusieurs témoins ont donné des détails sur l'efficacité des programmes d'éducation des parents offerts dans leur collectivité. En Alberta, un programme intitulé Parenting After Separation est devenu obligatoire - les parents doivent assister à un cours avant même de présenter une demande de divorce. Dans d'autres régions du pays, des organismes de services sociaux, des groupes communautaires, des cliniques de droit de la famille et au moins un cabinet d'avocat offrent de tels programmes 20. Le Comité a appris qu'en Floride, les enfants aussi doivent suivre un programme d'éducation sur le divorce avant que leurs parents puissent présenter une demande devant les tribunaux 21.

Les programmes d'éducation des parents fournissent aux participants des renseignements généraux sur la séparation et le divorce, les procédures judiciaires et d'autres questions auxquelles ils seront confrontés comme parents, ainsi que sur les effets de la transition sur leurs enfants. Certains programmes vont plus loin, initiant les parents aux techniques parentales permettant d'éviter le plus possible aux enfants d'être exposés à un conflit parental. La recherche américaine sur l'efficacité des programmes d'éducation des parents, quoique naissante, a produit des résultats confirmant que ces programmes sont utiles pour assurer le mieux-être des enfants touchés par une séparation ou un divorce.

La recherche sur les programmes américains d'éducation des parents a révélé les résultats positifs suivants :

les participants sont plus positifs quand ils parlent de leur conjoint à leurs enfants et les parents non résidants voient davantage leurs enfants 22;
les parents améliorent leur capacité de communiquer 23; et
les programmes réduisent l'exposition des enfants aux conflits parentaux et augmente la tolérance de chaque parent face au rôle de parent du conjoint 24.

Même si les programmes ont des contenus très variables, la plupart mettent l'accent sur les réactions des parents et des enfants après le divorce, les besoins de l'enfant selon son âge en matière de développement et les avantages de la collaboration des parents après le divorce. On insiste sur l'impact du divorce sur les enfants et sur les comportements que les parents devraient adopter pour favoriser le bien-être de leurs enfants. Les questions juridiques sont aussi abordées. Dans la plupart des régions où on oblige les parents à suivre une formation, par exemple en Alberta, des programmes spéciaux sont offerts aux victimes de violence familiale.

Médiation familiale Canada, appuyée par Santé Canada, a récemment produit un répertoire des programmes canadiens d'éducation des parents et des ressources qui y sont affectées, intitulé Families in Transition: Children of Separation and divorce. Cet ouvrage est un répertoire de tous les programmes d'éducation des parents, facultatifs et obligatoires, offerts partout au Canada. Y sont répertoriés plus de 140 programmes de toutes les provinces, ainsi qu'une vaste gamme de vidéos, livres et autres ressources que les parents et les personnes prêtes à les aider peuvent consulter. Il en ressort que les programmes facultatifs d'éducation des parents offrent des formules et des contenus très variés, et sont très faciles d'accès.

M. Rob Huston, qui a témoigné à Calgary, a parlé de sa propre expérience positive relativement au programme d'éducation des parents après la séparation (Parenting After Separation). En effet, grâce à ce programme, lui-même et la mère de son enfant collaborent avec bonheur à l'éducation de leur fils.

Je suis très fier que le programme ait fonctionné. Je fais la promotion du programme de partage des responsabilités parentales après la séparation. Pourquoi me direz-vous? Parce qu'il faut apporter des changements et qu'il faut changer la mentalité des autres parents. (Réunion 20, Calgary)

Recommandation

10. Le Comité recommande, que exception faite des cas où les deux parents se sont entendus au préalable, tous les parents qui font une demande d'ordonnance parentale soient tenus de participer à un programme d'éducation qui les aidera à mieux comprendre la manière dont parents et enfants réagissent au divorce, les besoins des enfants à diverses étapes de leur développement, les avantages qu'il y a à s'entendre sur l'exercice du rôle parental après le divorce, les droits et les responsabilités des parents, de même que la disponibilité de services de médiation ou d'autres mécanismes de résolution des conflits et les avantages d'y avoir recours s'ils existent. On exigerait des parents un certificat attestant de leur présence aux séances de ce programme d'éducation postséparation comme condition préalable à la présentation de leur demande d'ordonnance. Les parents ne devraient pas être obligés d'assister aux séances ensemble.

D. L'exercice conjoint des responsabilités parentales et les ententes parentales

Des groupes de pères et des pères ont demandé au Comité d'envisager la possibilité de recommander une règle générale implicite en faveur de l'exercice conjoint du rôle parental ou de la garde partagée. Selon eux, c'est la seule façon de garantir que les deux parents négocient ou participent à la médiation en toute bonne foi et ne perdent pas de vue l'intérêt des enfants. Sans cette règle générale implicite, ces témoins estiment que les mères, très souvent, ne participeraient pas à la médiation et que la discrimination selon le sexe perçu dans les tribunaux perpétuerait la prédominance de la garde par la mère. Bien que le Comité n'a pas recommandé l'établissement d'une règle générale implicite en faveur de l'un ou l'autre des parents ou d'un régime de soins parentaux particulier, il constate l'importance d'un partage essentiellement égal des décisions, voire du temps parental, là où cette formule se prête bien. Dans le cas des parents dont les ressources émotionnelles et financières leur permettent d'opter pour des modalités de garde physique conjointe. Le Comité estime que ces modalités ne peuvent qu'encourager une véritable participation des deux parents à la vie de leurs enfants.

Le Comité a entendu les témoignages de psychologues et de travailleurs sociaux pour qui il est dans l'intérêt de l'enfant d'entretenir des relations avec ses deux parents après le divorce. Ces impressions cliniques sont appuyées par de nombreuses études qui révèlent que le développement émotif de l'enfant est favorisé par le maintien de liens avec les deux parents après le divorce. Les parents à qui l'on refuse de jouer un rôle important dans la vie de leur enfant ont tendance à se retirer progressivement, et ce, au détriment de l'enfant. En s'assurant que chacun des parents a un rôle important dans le soin des enfants et dans la prise de décisions, comme ce serait le cas dans le nouveau régime proposé par le Comité, on peut maximiser sa participation à la vie de l'enfant.

M. John Service, directeur administratif de la Société canadienne de psychologie, a affirmé que «[l]es meilleures solutions sont bien sûr celles qui rendent l'expérience de la séparation et du divorce moins traumatisante. Des ententes généreuses de garde et de visite sont le plus souvent dans le meilleur intérêt des enfants et des parents.» (Réunion 18)

Mme Ester Birenzweig, du programme Families in Transition, a dit que

[...] les enfants que nous voyons dans notre pratique et qui semblent être les plus confiants vivent généralement une situation où le conflit entre les parents est minimisée. L'enfant est alors convaincu que ses parents l'aiment et qu'il peut compter sur eux, peu importe où se trouve l'un de ses parents et avec quelle fréquence il voit l'enfant. (Réunion 17)

Les divers groupes de défense des droits des pères d'un bout à l'autre du Canada appuient tous l'idée d'une règle générale implicite en faveur de la garde conjointe. M. Malcolm Mansfield, du groupe Fathers Are Capable Too (FACT), résume la pensée de la plupart des groupes de défense des droits des hommes qui ont témoigné :

Le partage des responsabilités parentales crée une situation où il n'y a pas de perdant. Les enfants continuent à vivre avec leurs deux parents et à profiter de leur amour et de leurs soins. Lorsqu'il y a un divorce, les enfants ont encore plus besoin de l'affection, de l'amour et des conseils de leurs deux parents. Lorsqu'ils sont privés de l'un de leurs parents, ils ressentent de l'insécurité, laquelle est source de stress. [...] J'aimerais vous convaincre aujourd'hui qu'on devrait partir du principe que les deux parents doivent participer à l'éducation des enfants. Lorsque la garde de l'enfant est accordée à un seul parent et que le père de l'enfant est relégué au rôle de papa-gâteau ou de papa-Disneyland, c'est l'enfant qui perd. [...] Les enfants ne souffrent pas du fait d'avoir trop d'attention de leurs parents. Ils ont besoin d'autant d'amour et d'affection que possible des deux parents. (Malcolm Mansfield, FACT, réunion 7)

Des groupes de mères et de femmes ont averti le Comité qu'une règle générale implicite en faveur de la garde conjointe pourrait mener à son imposition dans des cas non appropriés. Dans bien des cas disent-ils, la formule de la garde conjointe pourrait permettre à un père abusif de continuer de harceler sa femme et ses enfants. Ces témoins ont également affirmé que le principal enjeu, ce n'est pas la garde conjointe; bien des pères abandonnent leurs familles et ne se prévalent pas des droits de visite qu'ils ont déjà à l'égard de leurs enfants.

Comme nous l'expliquons au chapitre 4, le Comité est convaincu qu'il n'est pas dans l'intérêt des enfants de créer une règle juridique implicite en faveur de la mère ou du père ni en faveur de modalités particulières d'exercice du rôle de parent. Dans ce même chapitre, le Comité recommande qu'on ajoute à la Loi sur le divorce une série de critères qui aideront à définir en quoi consiste l'intérêt de l'enfant; on retrouverait, parmi ces critères, le principe selon lequel les enfants ont avantage à pouvoir entretenir des relations suivies et significatives avec leur père et leur mère, sauf dans les cas exceptionnels où il y a eu violence et où la violence présente toujours un risque pour l'enfant. Il déterminerait au cas par cas si un partage égal du temps parental est dans l'intérêt d'un enfant en particulier, moyennant une évaluation complète des circonstances de l'enfant et de ses parents.

Lorsque les parents consentent à des arrangements comportant un partage relativement égal du temps parental, avec l'aide d'un conseiller ou d'un médiateur, ces modalités sont souvent expliquées en détail dans les ententes parentales. Ces dispositions sont plus détaillées que l'entente ou l'ordonnance traditionnelle de séparation à laquelle doivent se plier beaucoup de couples. Elles précisent le lieu où l'enfant habitera pendant l'année, comment les parents se partageront la prise des décisions et la façon dont ils s'y prendront pour régler toute dispute qui pourrait surgir entre eux. Les ententes parentales ne sont prévus dans aucune loi canadienne sur la garde des enfants et le droit de visite, mais ils sont très répandus dans les milieux thérapeutiques ou de négociation, comme outil pour aider les parents à prendre des décisions concernant l'éducation de leurs enfants.

Des avocats, des thérapeutes et des médiateurs ont expliqué les avantages de cet outil au Comité. Les ententes parentales permettent aux parents de s'éloigner des étiquettes (« c'est moi qui ai la garde, et toi tu n'as qu'un droit de visite ») pour se concentrer sur l'emploi du temps de l'enfant, ses activités et ses véritables besoins. Le Comité reconnaît l'utilité de ces ententes comme outils de prise de décisions. Il encourage les parents en instance de divorce et les professionnels qui travaillent avec eux à établir de telles ententes et conclut que toutes les ordonnances de partage des responsabilités parentales devraient être présentées sous la forme de plans parentaux. Conscient des inconvénients inhérents à la longueur des formulaires obligatoires à l'élaboration d'une entente (comme ceux qu'il faut remplir dans l'État de Washington), le Comité demande au ministre de la Justice de s'assurer que, dans l'application de ces recommandations, les formulaires soient suffisamment courts et simples à remplir pour être utiles et à la portée des parents ainsi que des professionnels chargés de les aider.

Les ententes parentales, surtout s'ils sont négociés directement entre les parents ou avec l'aide d'un médiateur, sont adaptés aux besoins d'un enfant ou d'une famille en particulier et ont aussi l'avantage d'être souples. Ils tiennent compte des activités et de l'emploi du temps de l'enfant, mais peuvent aussi constituer un dossier utile à mesure que l'enfant grandit et que ses besoins et ses intérêts changent. Les ententes peuvent tenir compte d'autres personnes qui sont importantes dans la vie de l'enfant : par exemple, on peut prévoir des moments pour les grands-parents ou d'autres parents plus éloignés, ou préciser que ces contacts sont importants et qu'ils seront facilités par les parents. Évidemment, de telles dispositions ne s'appliqueraient pas si ces contacts étaient jugés contraires au meilleur intérêt de l'enfant. En plus d'établir un mécanisme de résolution des conflits auquel les parents auront recours en cas d'impasse, les ententes parentales devraient préciser quand et comment les parents en reverront les modalités à mesure que l'enfant grandit.

Il peut arriver que les parents ne puissent convenir d'une entente parentale entre eux ou avec l'aide d'un médiateur. Dans un tel cas, les parents pourront faire une demande de modalités de partage des responsabilités parentales en vertu de la Loi sur le divorce. Les juges chargés d'établir ces modalités pourront tenir compter du plan parental déposé devant le tribunal par chaque parent et rendre, « dans l'intérêt supérieur de l'enfant » une ordonnance sous la forme d'une entente parentale. Cette entente, quoique imposé par la loi, aura l'avantage de tenir compte des besoins et des intérêts de l'enfant tout en étant souple et adaptable.

Recommandations

11. Le Comité recommande que l'on encourage les parents qui divorcent à élaborer, eux-mêmes ou avec l'aide d'un médiateur compétent ou encore par l'intermédiaire d'un autre mécanisme de résolution des conflits, une entente parentale qui détaillera les responsabilités de chacun des parents à l'égard des enfants en ce qui concerne la résidence, les soins, le processus de prise de décisions et leur sécurité financière, de même que le mécanisme de résolution des conflits auquel les parties doivent recourir. Les ententes parentales doivent aussi obliger les parents à partager entre eux les renseignements concernant la santé de l'enfant, ses études et toute autre information liée à son développement et ses activités sociales. Toutes les ordonnances devraient se présenter sous la forme d'entente parentales.

12. Le Comité recommande que l'importance des relations entre les enfants et leurs grands-parents, leurs frères et soeurs et les autres membres de la famille élargie soit reconnue, et que des dispositions visant à maintenir et à encourager ces relations soient incluses dans les ententes parentales, pourvu qu'elles soient dans l'intérêt de l'enfant.

13. Le Comité recommande que le ministère de la Justice cherche à modifier la Loi sur le divorce de manière à y exiger que les parties demandant une ordonnance parentale à un tribunal soient tenues de présenter au tribunal un projet d'entente parentale.

E. Les mécanismes non accusatoires de résolution des conflits

Le Comité a entendu de nombreux témoignages sur l'efficacité de la médiation et d'autres modes de règlement extrajudiciaire des conflits comme moyens d'aider les parents à prendre des dispositions concernant leurs enfants après le divorce. Des experts de la médiation de partout au Canada ont parlé de l'importance de promouvoir ce mode non accusatoire de règlement des conflits pour aider les familles à se remettre après le divorce. Les avantages de la médiation et des autres mécanismes de règlement extrajudiciaire des conflits sont les suivants : l'atténuation plutôt que l'exacerbation des tensions et des conflits entre les parents en instance de divorce et la réduction des dépenses; et la possibilité qu'offrent ces moyens de faire en sorte que les enfants et d'autres personnes intéressées participent plus facilement que ce n'est le cas dans une procédure judiciaire. La médiation est de plus en plus répandue dans le monde comme instrument de prise de décisions en matière de responsabilités parentales après la séparation ou le divorce. En effet, en Australie, le Family Law Reform Act de 1995 propose la médiation et l'arbitrage comme «première solution aux conflits» avant de passer aux procédures judiciaires qui devraient être considérées comme une « solution de second recours ».

Au Québec, la loi oblige les parents en instance de divorce à assister à au moins une séance d'information sur les avantages de la médiation. S'ils décident d'opter pour cette formule, le gouvernement provincial leur paiera jusqu'à six séances. La loi du Québec permet aussi aux parties dans certains cas, par exemple lorsqu'il y a risque ou antécédents de violence familiale, de se désister (y compris des séances d'information) en signant un formulaire d'autorisation qui sera envoyé au tribunal.

Les groupes de défense des droits des femmes et certains médiateurs ont exprimé des réserves à l'égard de la médiation dans les cas d'abus. Ils estiment que le conjoint abusif pourrait se servir des séances de médiation pour harceler ou dominer l'autre membre du couple. Ils ont dit aussi qu'étant donné que la violence est répandue dans les familles canadiennes, la médiation obligatoire mettrait bien des femmes et des enfants en danger.

En règle générale, la médiation n'est pas non plus indiquée dans les cas de violence. En effet, ces cas se caractérisent généralement par un pouvoir de négociation inégale, et il existe toujours un risque de violence supplémentaire pendant le processus de médiation. (Martha Bailey, Faculté de droit de l'Université Queen's, réunion 11)

Les médiateurs qui ont témoigné estiment qu'on doit s'éloigner de la formule accusatoire dans les situations de divorce. Howard Irving a dit ceci :

Au cours de la dernière décennie, on a de plus en plus été amené à remettre en question la procédure contradictoire du système judiciaire, surtout en ce qui concerne les différends familiaux. Toutefois, la communication et la coopération qui sont nécessaires pour que les deux membres d'un couple séparé continuent d'assumer leurs responsabilités parentales sont plus difficiles à obtenir dans un système contradictoire. En effet, bien souvent, on se heurte à de grandes difficultés en droit de la famille parce que les problèmes qu'il s'agit de résoudre ne sont pas exclusivement de nature juridique mais de nature humaine. S'il est vrai qu'il y a quand même des problèmes d'ordre juridique à résoudre, cela n'atténue pas les problèmes humains et, ce qui est encore plus important pour l'avocat, il est rare que le problème juridique puisse être réglé correctement tant que les problèmes humains ne l'ont pas été. Dans le contexte contradictoire, la procédure de divorce, qui est axée sur la faute, la rétorsion, la victoire ou la défaite, n'offre aucun avantage réel aux parties. Les batailles juridiques engagées au sujet des relations humaines ne permettent pas d'établir un climat sain ou juste pour les parents qui divorcent et pour leurs enfants. (Howard Irving, Faculté de travail social de l'Université de Toronto, réunion 11)

Recommandation

14. Le Comité recommande que les parents qui divorcent soient encouragés à assister à au moins une séance de médiation ce qui les aidera à élaborer une parentales pour leurs enfants. En raison de l'impact de la violence familiale sur les enfants, il y aurait lieu de structurer la médiation et les autres mécanismes décisionnels hors-instance de telle sorte qu'on puisse y déceler et identifier les cas de violence familiale. Lorsque, dans une famille, il y a des antécédents évidents de violence d'un parent envers l'autre ou envers les enfants, on ne devrait utiliser d'autres mécanismes de résolution des conflits pour élaborer l'entente parentale qu'une fois assurée la sécurité de la victime de la violence et éliminé le risque de violence. Dans ce cas, l'entente parentale doit être axé sur les responsabilités des parents à l'égard des enfants et comporter des mesures précises pour garantir la sécurité et la protection des parents et des enfants.

F. Élargir le cercle : Faire participer d'autres personnes

Les enfants dont les parents sont sur le point de se séparer se sentent souvent isolés et impuissants. Un certain nombre de témoins, notamment de professionnels de la santé mentale, d'enfants, de grands-parents et autres membres de la famille élargie, ont parlé des moyens d'inclure d'autres personnes dans le processus de divorce à titre de soutiens, de personnes-ressources, de défenseurs ou d'intermédiaires qui parleraient au nom des enfants. Bien entendu, certaines familles recourent elles-mêmes à des thérapeutes professionnels pour aider leurs enfants, d'autres n'en ont pas besoin, mais beaucoup ne savent pas à quel point elles pourraient profiter de l'expérience de conseillers spécialisés dans la dynamique de la séparation et ses répercussions sur les enfants.

Le Comité a écouté avec intérêt le témoignage de personnes-ressources qui jouent déjà dans la société le rôle de soutien aux enfants; il s'agit souvent des grands-parents ou d'autres membres de la famille élargie. Le Comité reconnaît l'importance de ce type de soutien dans la recommandation 3, où il propose de donner aux juges le pouvoir de nommer des membres de la famille ou d'autres personnes concernées pour soutenir l'enfant pendant le divorce. Ces tierces parties pourraient apporter une aide précieuse à l'enfant qui s'ouffre de la séparation ou du divorce de ses parents, voire le représenter devant les tribunaux.

Il faut que le droit reconnaisse l'importance des relations que nous entretenons avec les enfants pour leur développement harmonieux. Il faut utiliser les services des grands-parents; ils peuvent servir de soutien partiel et peuvent également accueillir les jeunes, en particulier les petits-enfants qui sont signalés aux services sociaux. (Annette Bruce, Orphaned Grandparents Association, réunion 20, Calgary)

Dans toutes les régions du Canada, les grands-parents ont témoigné devant le Comité et ont demandé que leurs relations avec leurs petits-enfants soient respectées dans la loi après le divorce des parents. Le Comité a entendu beaucoup de cas douloureux où le divorce avait mis fin à des rapports étroits et affectueux entre grands-parents et petits-enfants. Ces témoins ont également fait remarquer que les grands-parents sont souvent le lien entre l'enfant et son patrimoine et que l'on devrait tenir compte de cette réalité dans la loi.

Certaines études ont révélé que les grands-parents offrent souvent un gîte temporaire aux enfants pendant que leurs parents se disputent leur garde et le droit de visite. Une enquête effectuée à Toronto en 1990 a révélé que, parmi les cas signalés à la clinique de droit de la famille, le tiers des parents et les trois quarts des enfants avaient habité chez un des grands-parents pendant ou après la séparation 25.

À l'heure actuelle, quelques provinces convoquent d'office les grands-parents aux audiences relatives à la garde des enfants et au droit de visite. Il est amplement question au chapitre 4 de la situation législative et de la possibilité de procéder à une réforme juridique en ce qui concerne le droit des grands-parents de demander la garde des enfants ou un droit de visite. Il faut signaler que les groupes de défense des droits des grands-parents ne demandent pas un statut égal à celui des parents en ce qui concerne la garde et le droit de visite. Ils demandent simplement que le tribunal respecte les rapports spéciaux et importants que les grands-parents ont avec leurs petits-enfants et que l'accès aux enfants leur soit facilité.

Pourquoi les grands-parents devraient-ils avoir un droit de visite? Il est bien connu qu'entre les jeunes et les vieux, il existe des affinités et que le courant passe; cela est particulièrement vrai en ce qui concerne les petits-enfants et leurs grands-parents. Un des nombreux avantages que les enfants tirent de leurs relations avec leurs grands-parents est le soutien affectif qu'ils trouvent dans un environnement stable et sûr, ce qui est de la plus haute importance. Souvent, il faut ajouter à cela un soutien financier. Les grands-parents offrent un amour sans condition, et sans compter, et tendent une oreille attentive aux craintes, aux frustrations et aux besoins des enfants. (Irma Luyken, section de Waterloo, Association to Reunite Grandparents and Families, réunion 9)

Le Comité encourage aussi les parents qui envisagent de se séparer ou de divorcer de se prévaloir des ressources offertes dans leur collectivité et de l'abondante documentation qu'ils peuvent trouver dans les librairies ou les bibliothèques, afin d'être mieux armés pour trouver des solutions optimales pour leurs enfants. Vu le nombre de familles qui vivent une séparation ou un divorce au Canada et en Occident en général, aucune famille - ni aucun enfant - ne devrait avoir l'impression qu'elle est seule à vivre les bouleversements du divorce.

CHAPITRE 3 :
Autres modèles

Comme il reconnaît que les Canadiens ne sont pas les seuls à vouloir améliorer le processus de prise de décisions au sujet des dispositions parentales après le divorce, le Comité s'est penché sur les lois et les pratiques qui existent en matière de garde des enfants et de droit de visite dans plusieurs entités administratives à l'extérieur du Canada. Certains de ces exemples ont été fournis par des témoins. Le Comité a choisi de passer en revue quatre modèles de l'étranger dont ont parlé des experts qui travaillent dans ces régions du monde : l'Australie, le Royaume-Uni ainsi que les États du Michigan et de Washington.

Australie

La réforme la plus importante en matière de droit de la famille en Australie depuis 1975 est l'adoption du Family Law Reform Act 1995 (appelé «Reform Act »), dont la plus grande partie est entrée en vigueur le 11 juin 1996. Cette loi venait modifier le Family Law Act 1995 et introduisait les nouvelles notions de « responsabilités parentales », de « résidence » et d'ordonnances relatives aux « contacts », qui remplaçaient les anciens concepts de tutelle, de garde et de droit de visite. Ces changements de terminologie s'inspirent du Children Act 1999, adopté au Royaume-Uni. Mme Regina Graycar, professeur de droit à l'Université de Sydney, s'est adressée au Comité en ces termes :

On semble généralement convenir que les objectifs qui ont été adoptés émanaient en grande partie d'une analyse de la loi britannique. Il s'agissait en gros d'encourager les parents à continuer de s'occuper de leurs enfants après la séparation, de réduire les litiges entre les parents en éliminant la notion de gain absolu que certaines personnes associent aux dispositions de garde et d'accès; de privilégier les droits des enfants par rapport aux besoins ou droits des parents; de favoriser la négociation d'ententes privées et d'accroître le recours à ce qu'on appelle aujourd'hui « la résolution primaire des différends » - nous avons aboli l'adjectif « alternative » et il s'agit maintenant du mécanisme principal de résolution; et, finalement, de veiller à ce qu'il n'y ait aucun risque de violence pendant les contacts ou l'accès et de faire en sorte que la violence soit prise en compte pour déterminer les meilleurs intérêts des enfants. (Réunion 35)

Le Reform Act renferme un énoncé des objectifs et des principes de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant. On y remplace également les concepts juridiques de garde et de tutelle par celui de « responsabilités parentales ». Les deux parents ont la responsabilité de leurs enfants et ils ne la perdent pas même si la nature de leurs relations change. Chacun des parents peut exercer toute la gamme des responsabilités parentales indépendamment de l'autre, à moins qu'une « ordonnance relative à des questions précises » n'apporte des restrictions particulières. Les responsabilités parentales sont définies comme tous les devoirs, pouvoirs, responsabilités et autorité qui reviennent de droit aux parents lorsqu'il s'agit de leurs enfants 26.

La notion de responsabilités parentales englobe les types de devoirs qui sont compris dans la notion de garde ainsi que des questions comme la discipline, la religion, l'éducation, les traitements médicaux, la propriété et l'identité de l'enfant. Ces devoirs ne sont pas énumérés dans la loi. Un parent peut être exclu de l'exercice des responsabilités parentales en général ou encore d'un aspect particulier de celles-ci au moyen d'une « ordonnance relative à des questions précises »27. Outre les ordonnances relatives à des questions précises, le Reform Act porte création de trois autres types d'ordonnances parentales qui peuvent être rendues par le tribunal :

(1) les ordonnances relatives à la résidence - qui traitent de l'endroit où l'enfant résidera;

(2) les ordonnances relatives aux contacts - qui précisent quand l'enfant sera avec son autre parent;

(3) les ordonnances relatives aux soins donnés à l'enfant.

Le professeur Graycar a aussi renseigné le Comité sur les résultats préliminaires de sa recherche qu'elle est en train de faire avec le Tribunal de la famille d'Australie, pour évaluer les effets de ces modifications législatives. À ce stade-ci, il existe une diversité d'opinions au sujet de l'impact réel du nouveau vocabulaire de la loi sur les arrangements concernant les responsabilités parentales après le divorce, mais rien ne semble indiquer jusqu'à maintenant que les parents qui n'habitent pas avec leurs enfants passent plus de temps avec eux. Par contre, les tribunaux ont peut-être accordé plus souvent un droit de visite à des parents à qui ils l'auraient refusé précédemment. Par ailleurs, les changements législatifs se sont produits en même temps qu'une diminution importante de l'aide juridique civile disponible, et les chercheurs ont du mal à départager les effets de ce changement et ceux de la réforme législative.

Le système australien diffère de celui implanté dans plusieurs autres pays sur lesquels s'est penché le Comité, notamment le Canada, car il n'y a qu'un seul tribunal national du droit de la famille auquel vient se greffer un vaste réseau de ressources thérapeutiques. Les conseillers affiliés au tribunal offrent leurs services au public à des tarifs relativement bas et, comme l'a mentionné le professeur Graycar, ils sont particulièrement efficaces dans les cas de conflits entre parents, par exemple en ce qui concerne l'exercice ou le refus du droit de visite. Lorsque l'on compare les nouvelles lois sur la famille de l'Australie et du Royaume-Uni, on mentionne souvent comme principale différence la présence des services non juridiques du tribunal de la famille.

Royaume-Uni

Le Children Act 1989 du Royaume-Uni est une loi exhaustive qui rassemble et simplifie plusieurs lois concernant les enfants. Il régit les questions touchant la garde privée des enfants et le droit de visite, la protection de l'enfant et d'autres obligations publiques à l'égard des enfants. Cette loi vise à atteindre l'équilibre entre l'autonomie familiale et la protection des enfants 28. Elle part du principe que les parents sont les mieux placés pour subvenir aux besoins de leurs enfants, et qu'il est préférable que les tribunaux ne s'en mêlent pas ou du moins très peu. On définit le nouveau concept des « responsabilités parentales » comme l'ensemble des divers droits, devoirs, pouvoirs, responsabilités et autorité qu'exerce un parent à l'égard de son enfant 29. En Australie comme au Royaume-Uni, les responsabilités parentales continuent d'exister quelle que soit la nature des rapports entre les parents. Contrairement à la loi australienne toutefois, celle du Royaume-Uni mentionne les « droits » des parents.

Janet Walker, du Relate Centre en Angleterre, qui est aussi membre du conseil d'administration de l'Institut canadien de recherche sur le droit et la famille, a expliqué au Comité la notion de responsabilité parentale :

Le terme que nous utilisons est « responsabilité parentale conjointe » et, au moment de la séparation ou du divorce, puisque, naturellement, cela s'applique aux parents non mariés comme à ceux qui sont mariés et qui divorcent, on rappelle aux parents en quoi consistent leurs responsabilités parentales conjointes et on s'attend à ce qu'ils se consultent vraiment, chaque fois qu'il faut prendre des décisions qui affectent la vie de l'enfant. Néanmoins, nous croyons que la responsabilité de la prise de décision pour les questions routinières suit l'enfant. Ainsi, chaque fois que l'enfant se trouve avec sa mère, celle-ci est responsable des décisions quotidiennes. Lorsque l'enfant est avec le père, c'est le père qui décide. Les décisions importantes sont censées être débattues conjointement. (Réunion 20, Calgary)

L'adoption des concepts de responsabilité parentale, devait mener à un changement d'attitude, de sorte que les parents ne verraient plus l'exercice du rôle parental sous l'angle de leurs droits, mais plutôt comme un privilège assorti d'obligations. On espérait ainsi atténuer le caractère compétitif de la notion de « gain absolu » dans les conflits. Le modèle législatif du Royaume-Uni présente une différence : il est clair dans le texte qu'un parent peut exercer unilatéralement les responsabilités parentales sans consulter l'autre, tant et aussi longtemps qu'elle ne contrevient pas à une ordonnance du tribunal 30. Mme Janet Walker a parlé des avantages de la nouvelle terminologie.

Il y a, actuellement en Angleterre, beaucoup de résultats de recherche à propos des changements que nous avons apportés aux politiques afin d'aider les parents à faire face aux difficultés de ce que nous appelons maintenant « résidence et contact ». Je pense que nous avons assez bien réussi à désamorcer les batailles et les disputes par la voie législative. (Réunion 20)

Le Children Act 1989 prévoit des ordonnances relatives aux responsabilités parentales, notamment des « ordonnances relatives aux contacts », des « ordonnances relatives à la résidence », des « ordonnances relatives à des questions précises » et des « ordonnances relatives aux mesures interdites ». Dans ce dernier cas, il s'agit d'ordonnances qui interdisent que l'un ou l'autre des parents ne prenne quelque mesure que ce soit pour exercer ses responsabilités parentales à l'égard de son enfant sans le consentement du tribunal 31. La loi exprime une préférence marquée pour les ordonnances de type moins interventionniste. La prise d'ordonnances relatives à des questions précises et aux mesures interdites est limitée dans l'article 9(5) de la loi aux cas où l'on pourrait obtenir le même résultat en rendant une ordonnance concernant la résidence ou des contacts. En plus de restreindre le pouvoir du tribunal en matière d'ordonnances concernant les responsabilités parentales, l'article 1(5) prescrit qu'il ne doit rendre une ordonnance que s'il peut démontrer que cela serait plus dans l'intérêt de l'enfant que s'il n'en rendait pas.

L'État du Michigan

En vertu du Child Custody Act of 1970 de l'État du Michigan, les questions touchant la garde des enfants et le temps consacré aux enfants, ou «parenting time», (l'équivalent de la notion d'« accès » dans la Loi sur le divorce) doivent être réglées dans l'intérêt de l'enfant 32. On énumère à l'article 3 de la loi une série de facteurs dont le tribunal doit tenir compte pour déterminer l'intérêt de l'enfant, notamment certains des mêmes critères qui sont utilisés dans certaines lois provinciales sur la famille et dans la jurisprudence canadienne, par exemple : les liens émotifs entre l'enfant et les parties; la période pendant laquelle l'enfant a vécu dans un milieu stable, la préférence de l'enfant, s'il est assez âgé pour l'exprimer; et la volonté des parties de faciliter des liens étroits entre l'enfant et l'autre parent. Il faut également tenir compte de la présence de violence dans la famille, que l'enfant en ait été victime lui-même ou simplement témoin.

La loi du Michigan encourage les parents à envisager la garde conjointe dans les ententes parentales et exige que les parents soient mis au courant de l'option de la garde conjointe s'il y a conflit entre eux au sujet de la garde 33. Si l'un ou l'autre des parents demande la garde conjointe, le tribunal doit le prendre en considération et verser au dossier les raisons pour lesquelles il a décidé de l'accorder ou de la refuser. Pour décider s'il accordera la garde conjointe légale ou physique, le tribunal doit tenir compte des critères relatifs à l'intérêt de l'enfant, dont il est qui sont énoncés à l'article 3, et déterminer si les parents pourront collaborer à la prise de décisions au sujet de l'enfant. Lorsque le tribunal accorde la garde conjointe, chacun des parents est responsable des décisions quotidiennes pendant que l'enfant habite avec lui.

En plus d'accorder la garde à l'un des parents ou aux deux, le tribunal peut prévoir une période raisonnable pendant laquelle l'enfant passera du temps avec ses parents, ses grands-parents ou d'autres personnes. Ces périodes seront déterminées selon une formule qui est dans l'intérêt de l'enfant, même si l'on présume que l'enfant a avantage à entretenir des liens étroits avec ses deux parents 34. De plus, l'article en question range au titre des droits de l'enfant le temps qu'il passe avec chacun de ses parents, à moins qu'il n'existe de preuves claires et convaincantes que sa présence auprès d'eux mettrait en danger sa santé physique, mentale ou émotionnelle.

Dernièrement, après de longues audiences publiques sur la législation concernant la garde des enfants, le Michigan a modifié son approche. Les audiences ont donné lieu à très peu voire pas de consensus sur les améliorations à apporter. Le Michigan a fusionné les instances judiciaires dans les domaines du droit du divorce et du droit des jeunes délinquants et créé la Division de la famille de la Cour de circuit du Michigan. Cette dernière a été créée par l'Assemblée législative de l'État en 1996 et est entrée en fonction le 1er janvier 1998. Aux termes de la loi, chaque comté de l'État est libre d'élaborer à sa manière les modalités de fonctionnement du tribunal de la famille.

Le juge John Kirkendall, de la cour de première instance d'Ann Arbor, comté de Washtenaw, au Michigan, décrit les avantages que le tribunal unifié présente pour les couples en instance de divorce et leurs enfants.

Depuis deux ans que [la Division de la famille existe à la Cour de circuit], nous avons appris certaines choses. Par exemple, nous savons que nous pouvons régler certaines questions familiales de manière plus efficace, plus informée et plus rapide. Lorsqu'une famille se présente devant notre tribunal avec différents problèmes à régler, nous sommes en mesure de lui proposer des solutions plus cohérentes que si elle s'adressait à différents tribunaux. (Réunion 26)

Dans chaque région de l'État, la Cour de circuit a une division appelée The Friend of the Court (l'Ami de la cour). Ce bureau est chargé d'enquêter sur la garde des enfants, le temps consacré par les parents aux enfants et les questions de pensions alimentaires, de faire des recommandations aux tribunaux et d'amorcer l'application des ordonnances touchant ces questions 35. Les travailleurs sociaux à l'emploi du bureau de l'Ami de la cour prêtent main-forte aux juges chargés des divorces en évaluant les cas du point de vue de la garde des enfants et du temps consacré aux enfants. Si les parties ne sont pas satisfaites de la recommandation du travailleur social, elles ont droit à une audience de conciliation qui, si elle échoue, mène à la troisième étape, le procès. Ces travailleurs sociaux s'occupent aussi des questions touchant la protection des enfants; ils jouent alors un rôle plus proactif en tant que défenseurs des droits des enfants.

Le bureau de l'Ami de la cour s'occupe de mettre en application les ordonnances concernant le temps consacré aux enfants. S'il est convaincu qu'il y a eu infraction à l'ordonnance, il appliquera la politique locale de compensation en la matière (chaque tribunal doit en avoir une)36. On peut également prévoir une audience pour outrage au tribunal, à laquelle le parent en défaut devra justifier par de bonnes raisons pourquoi il n'a pas respecté l'ordonnance, ou faire appel au tribunal pour que l'ordonnance soit changée. Le tribunal peut également suspendre le permis professionnel ou le permis de conduire du parent pour violation d'une ordonnance relative au temps consacré aux enfants. M. Thomas Darnton, professeur de droit invité à la Clinique de défense des droits des enfants de l'Université du Michigan, décrit en ces termes le rôle d'application de l'Ami de la cour, rôle qu'appuient les tribunaux :

Si par exemple, un emploi du temps établi n'est pas respecté, il est possible de convoquer une audience. Là encore, ces audiences sont dépourvues de caractère officiel et il arrive fréquemment que les avocats n'y participent pas. C'est à cette occasion que l'« ami de la cour » cherchera à comprendre les causes de tel problème, ordonnera le cas échéant des visites en remplacement de celles qui ont été manquées et recommandera d'apporter des changements au calendrier des visites. Il dispose de plusieurs options, notamment celle de modifier les ordonnances et d'exiger des visites de rattrapage. Il peut même imposer des sanctions financières ou recommander d'incarcérer les parents qui ne respectent pas l'ordonnance. Les arbitres ne peuvent pas incarcérer les gens, seuls les juges peuvent le faire. Mais ce genre de sanction n'est pas appliquée fréquemment. (Réunion 26)

L'État de Washington

Avec la l'adoption du Parenting Act en 1987, l'État de Washington a été le premier État américain à adopter un système d'entente parentale 37. Aux termes « garde des enfants » et « droit de visite », le Parenting Act a substitué le concept de « placement résidentiel »38. Le législateur voulait ainsi déplacer l'accent mis sur les conflits parfois acerbes entre les parents vers la question plus importante, la meilleure entente parentale pour les enfants. Bon nombre des témoins ont dit approuver le modèle de Washington, mais ils ne comprenaient pas tous très bien les effets de la loi. Certains pensaient par exemple qu'elle présumait ou exigeait l'exercice conjoint du rôle parental, ce qui n'est pas le cas.

Le mécanisme de base qui permettra d'énoncer les arrangements entre parents après la séparation est l'entente parentale. Les parents qui se séparent dans l'État de Washington doivent établir une entente détaillée temporaire et permanente. Il se divise en trois parties : un calendrier de résidence, un plan de partage des responsabilités et un mécanisme de résolution des conflits. Cette réflexion vise à aider les parents à mieux comprendre les besoins complexes des enfants et l'importance d'une collaboration mutuelle dans la prise de décisions. De longs formulaires obligent les parents à examiner une liste de questions pratiques afin de répondre aux besoins des enfants. Le calendrier de résidence doit indiquer chez lequel de ses parents l'enfant habitera certains jours de l'année.

On espère toujours que les parties s'entendront d'elles-mêmes sur l'entente parentale, mais au cas où elles ne pourraient le faire, la loi prévoit des critères suivant lesquels le tribunal pourra imposer une entente parentale. Les modalités de résidence doivent encourager chacun des parents à entretenir des rapports affectueux, stables et étroits avec l'enfant, qui conviennent au niveau de développement de l'enfant et à la situation socio-économique de la famille. Toutefois, le temps qu'un enfant passe chez l'un ou l'autre de ses parents doit être limité si ce dernier a manifesté l'un ou l'autre des comportements suivants : abandon délibéré de l'enfant, abus physique, sexuel ou émotionnel de l'enfant, violence familiale ou agression sexuelle, ou condamnation pour une infraction de nature sexuelle précise parmi plusieurs autres.

La loi de l'État de Washington ne traite pas de la garde conjointe des enfants ni de l'exercice conjoint du rôle parental, et ne comporte aucune règle générale implicite quant au caractère souhaitable de telles dispositions. Le partage du rôle parental aux termes d'un plan parental est possible et peut même être imposé par le tribunal s'il est dans l'intérêt de l'enfant.

Toute question litigieuse peut être renvoyée à la médiation avant que l'affaire soit entendue ou en même temps, à moins que l'une des parties ne puisse en partager le coût ou que sa santé émotionnelle ou physique ne soit mise en danger. La loi prévoit que le tribunal peut nommer un avocat pour représenter l'enfant dans une procédure touchant n'importe quel des aspects d'un plan parental dans une affaire de dissolution de mariage ou de séparation légale 39. Dans ce cas-ci, le tribunal ordonnera que l'un des parents ou les deux paient les honoraires de l'avocat de l'enfant.

M. Gene Oliver, un avocat de Seattle qui se spécialise dans les causes d'enlèvement d'enfants, a dit au Comité que le Parenting Act avait réussi à atténuer les conflits dans la plupart des procédures concernant les enfants. La loi a pour avantage plutôt que de mettre l'accent sur l'idée d'une quelconque « propriété » de l'enfant d'insister sur les responsabilités concrètes de l'exercice du rôle de parent, comme l'emploi du temps, la prise de décisions, etc. Toutefois, les innombrables détails requis dans les formulaires des plans parentaux ont fait augmenter le coût et la durée de la plupart des procédures; la plupart des parents auraient pu régler leurs affaires à l'amiable sans avoir à payer pour l'établissement d'une entente parentale.

L'entente parentale est très compliquée à rédiger et il comporte beaucoup de détails. Pour les gens qui n'en ont pas besoin, c'est souvent une perte de temps et d'argent et cela soulève parfois des questions que les parents auraient tout à fait été à même de régler au fur et à mesure. Mais lorsqu'on les aborde abstraitement en même temps qu'on oblige les parties à s'asseoir à la table de discussion et à s'entendre avant que le divorce ne soit prononcé, cela cause les problèmes. (Réunion 19, Vancouver)

Le Dr John Dunne, psychiatre et membre du comité chargé d'élaborer le Parenting Act, fait une recherche sur les répercussions de la loi. Les premiers résultats montrent que les rédacteurs de la nouvelle loi n'ont pas réalisé leurs objectifs et que la loi a eu des effets négatifs sur l'ajustement des parents après le divorce. Ni les parents ni les enfants n'étaient plus avantagés avec la nouvelle loi.

Le Parenting Act [...] exige des gens qu'ils divorcent une deuxième fois. Ils doivent en effet établir un plan temporaire de responsabilité parentale qui engendre souvent beaucoup de conflits et qui prend plusieurs mois avant de fonctionner. Puis ils doivent faire un virage à 90 degrés et commencer à élaborer un plan permanent de responsabilité parentale. Je pense que cette situation est responsable pour une large part de l'anxiété que vivent les parents en vertu de la nouvelle loi, une anxiété qui n'était pas présente avec l'ancienne. (Réunion 19, Vancouver)

Le Dr Diane Lye a été mandatée par la Cour suprême de l'État de Washington pour entreprendre un important projet de recherche afin d'évaluer les effets du Parenting Act. Elle fait la distinction entre les effets de la loi d'une part sur les parents plus fortunés, qui ont le temps et l'argent nécessaires pour rencontrer des spécialistes et élaborer des plans qui répondent vraiment à leurs besoins, et d'autre part sur les personnes à faible revenu, pour lesquelles la loi présente un inconvénient particulier.

Les personnes à faible revenu, les immigrants ou les gens pour qui l'anglais est une langue seconde sont souvent désavantagés par le système parce qu'ils ne peuvent se permettre de consacrer ni le temps ni l'argent nécessaires pour obtenir les services dont ils ont besoin pour que le système fonctionne pour eux. (Réunion 19, Vancouver)

CHAPITRE 4 :
Rôles du gouvernement fédéral et des provinces

Le Comité reconnaît et souligne l'importante distinction qui existe entre le rôle du gouvernement fédéral et celui des provinces et territoires dans le domaine du droit de la famille et des nombreux services connexes. Les membres du Comité ont été conscients tout au long de l'étude que bien des sujets abordés par les témoins touchaient des secteurs de compétence extérieurs au cadre fédéral. Mais compte tenu de l'intérêt pour la question et de l'extraordinaire expertise des témoins, ils ont jugé essentiel de rendre compte de tous les champs d'action possibles. Cependant, le Comité s'est efforcé dans la mesure du possible d'identifier l'ordre de gouvernement ayant la responsabilité et les pouvoirs applicables à chaque sphère particulière, ainsi que de préciser les domaines où les divers paliers auront à travailler ensemble pour mettre en oeuvre les changements qui s'imposent.

A. Le gouvernement fédéral

1. La Loi sur le divorce

(i) Aucune présomption

La principale mesure législative examinée au cours des séances du Comité a bien évidemment été la Loi sur le divorce. D'après un certain nombre de témoins, les dispositions actuelles de la Loi sur le divorce concernant la garde et l'accès constituent un cadre utile pour la prise de décisions. Bon nombre de rapports soulignant la nature insatisfaisante du mécanisme décisionnel en matière de garde et d'accès dans le régime juridique actuel portaient sur des aspects autres que le libellé de la loi. Il y a tout de même eu des recommandations préconisant de changer diverses dispositions de la Loi ou son approche globale.

Il a souvent été recommandé que la Loi sur le divorce soit modifiée de façon à englober une présomption juridique susceptible d'aider les parents et les juges à prendre des décisions sur les arrangements parentaux. Bon nombre de femmes, individuellement ou en groupe, ont fermement soutenu que la Loi devrait donner préséance au principal fournisseur de soins, car c'est ce qui refléterait le mieux la réalité des familles intactes où les femmes accomplissent la plupart des fonctions liées aux soins des enfants. C'est l'approche souvent adoptée par les tribunaux canadiens, en l'absence d'une présomption établie par la Loi. Comme l'a dit au Comité le professeur de droit, Susan Boyd :

Les études démontrent clairement que, dans l'immense majorité des familles intactes et des familles où il y a eu un divorce, ce sont encore les mères qui agissent comme le parent principal prioritaire. Même lorsque les mères travaillent à l'extérieur, elles consacrent environ deux fois plus de temps à leurs enfants que les pères qui travaillent. Ces études [Les femmes au Canada, Statistique Canada, et Women Count, publiée par la province de la Colombie-Britannique] démontrent que la majorité des pères ne s'occupent pas de leurs enfants autant que les mères. (Comité spécial sur la garde et le droit de visite des enfants, réunion 27, Vancouver)

Le fait de mettre l'accent sur les ententes parentales qui prévalaient durant le mariage est conforme au point de vue souvent exprimé par les tribunaux canadiens voulant que la vie des enfants soit perturbée le moins possible et que le maintien au mieux du rôle des parents après la séparation favorise la stabilité. Toutefois, le médiateur Howard Irving a fait valoir qu'il ne fallait pas, en se fondant sur la division des tâches convenue volontairement par les parties durant le mariage, enlever aux pères la possibilité de véritablement participer aux soins parentaux.

Je ne pense pas qu'il faille envisager les choses sous l'angle de parent principal. La notion me gêne beaucoup. Bon nombre de pères et de mères ont décidé au moment de leur mariage, avant même d'avoir des enfants, que l'un serait le parent qui resterait à la maison et que l'autre occuperait un emploi à l'extérieur de la maison. C'était une décision mutuelle. [...] Ce qui est important, c'est qu'une décision est prise par les parents. Est-il juste de punir un parent parce qu'il ne peut pas passer avec les enfants tout le temps qu'il voudrait - qu'il s'agisse du père ou de la mère - alors qu'il a un lien émotif très fort avec ses enfants? D'après moi, il faudrait plus tenir compte de la qualité de la relation que du nombre de minutes et d'heures passées avec l'enfant. (Réunion 11)

Par contre, beaucoup de témoins, dont des pères individuels, des groupes de pères et des champions de l'exercice conjoint des responsabilités parentales, ont fortement préconisé de modifier la Loi de façon à y inclure une présomption en faveur de la garde physique conjointe, c'est-à-dire un arrangement grâce auquel les enfants passeraient à peu près le même temps avec chacun des parents et les décisions seraient prises en commun. D'après eux, une telle présomption constituerait la meilleure façon d'équilibrer les règles du jeu et de compenser tout avantage injuste que les femmes peuvent avoir dans les conflits portant sur les arrangements parentaux en raison du parti pris qui favorise leur sexe. D'autres étaient d'avis que l'initiative renforcerait le rôle joué par les pères après le divorce, dans l'intérêt ultime des enfants.

Le Comité s'est intéressé aux témoignages sur les avantages de la garde conjointe, tant pour les parents que pour les enfants, lorsqu'elle est acceptée volontairement et qu'elle fonctionne bien. Ce type d'arrangement comprend d'ordinaire la prise en commun des décisions par les parents, du moins pour les aspects essentiels comme les études, la religion ou les traitements médicaux, chacun des parents s'occupant des enfants pour des laps de temps prolongés. Il semble y avoir au moins des données anecdotiques démontrant qu'en présence d'enfants ayant suffisamment de maturité, de parents bien disposés et d'une conjoncture économique favorable, la garde conjointe présente des avantages pour les enfants. Toutefois, l'adoption de mesures législatives qui imposeraient ou normaliseraient la garde conjointe en cas de divorce ferait fi du fait que l'arrangement ne convient peut-être pas à toutes les familles, notamment à celles qui ont connu la violence ou dans lesquelles les rôles des deux parents sont très différents.

Un certain nombre d'administrations aux États-Unis ont adopté comme norme la garde conjointe ou la préséance au principal pourvoyeur de soins mais, dans certains cas, les assemblées législatives ont fait marche arrière après avoir constaté que cette façon de procéder ne produisait pas les effets positifs escomptés. Présumer qu'une forme particulière d'arrangements entre les parents servirait au mieux l'intérêt de tous les enfants pourrait occulter les différences significatives qui existent entre les familles. Edward Kruk, le professeur en travail social, a fait la mise en garde suivante :

Parce qu'il y a beaucoup d'écarts dans notre société dans la façon dont les hommes et les femmes s'acquittent de leurs rôles de parents, toute solution à « taille unique » en matière de garde d'enfants, qu'il s'agisse de la garde partagée ou du principal fournisseur de soins, crée des difficultés. Les travaux de recherche nous révèlent que les enfants s'en tirent mieux lorsque l'entente cherche à reproduire le plus exactement possible les relations qui s'établissaient entre les parents et l'enfant avant le divorce, dans un climat de coopération optimale entre les parents. (Réunion 27, Vancouver)

Les membres du Comité ont été avertis que de préconiser une forme quelconque de modèle d'arrangement entre les parents après le divorce désavantagerait les enfants. Il y a en effet trop de variations entre les familles pour qu'une règle générale unique soit dans l'intérêt de tous les enfants canadiens.

Certains ont proposé que soit privilégié le principe du principal pourvoyeur des soins ou de la garde conjointe. Nous ne sommes pas d'accord. À notre avis, les tribunaux doivent continuer de pouvoir décider quelle solution s'impose dans chaque cas. Présumer que la solution idéale est celle qui existait avant la séparation ou que les parents veulent tous deux s'occuper des besoins de leurs enfants et sont en mesure de le faire, n'aidera en rien la situation. Une présomption en faveur de la garde conjointe est, en particulier, une présomption en faveur d'un concept juridique qui est extrêmement élastique. À notre avis, le fait même que la garde conjointe soit un concept assez flou est suffisant pour faire en sorte qu'une présomption à cet égard soit inutile. (Angus Schurman, avocat, réunion 30, Halifax)

Les présomptions peuvent également avoir pour effet négatif d'obliger les familles, par ailleurs capables de conclure un arrangement constructif et amical, à faire appel au tribunal afin d'éviter l'application de la formule normalisée d'arrangement entre parents. L'avocate Daphne Dumont a demandé au Comité d'examiner cette conséquence non intentionnelle.

Mieux vaut ne pas établir de présomption qui obligerait les parents à consulter les tribunaux. Le gouvernement fédéral ne devrait en aucun cas établir de régime contre lequel les parents qui ont la garde devront lutter pour protéger leurs enfants. Les parents qui ont la garde sont généralement plus pauvres que ceux qui ne l'ont pas, surtout avant que ne commence à être versée une pension alimentaire pour enfants, une pension alimentaire qui se fait très souvent attendre. L'obligation de devoir s'entendre sur les conditions du droit de visite pour qu'existe ce droit encourage fortement les parties à en arriver à un règlement. Cet avantage sera perdu si le gouvernement impose un régime de partage égal du temps parental. (Réunion 31, Charlottetown)

Se fondant sur cet argument, un certain nombre de témoins ont conclu que la Loi sur le divorce ne devrait pas subir de modifications qui introduiraient une présomption en faveur d'un type particulier de régime parental. Ils ont suggéré de renforcer plutôt le principe de « l'intérêt supérieur de l'enfant » sur lequel se fondent les décisions en matière de garde et de droit de visite. De plus, il a été avancé que les familles pourraient bénéficier d'une plus grande disponibilité de services non juridiques visant à mieux informer sur leurs options les couples qui divorcent. Munis de plus de ressources et de meilleurs renseignements, les parents pourraient, par leur conduite et leurs décisions après la séparation, améliorer au mieux le sort de leurs enfants. Voici ce que l'avocat Michael Cochrane a fait remarquer au Comité :

Au lieu d'une présomption de garde conjointe, avec laquelle je ne suis pas d'accord, nous devrions avoir une liste de désirs beaucoup plus complexe dont le juge aurait connaissance et dont les avocats et leurs clients pourraient discuter. Avec cette liste plus détaillée de choix et des consommateurs mieux avertis, nous obtiendrions de meilleurs plans de responsabilité parentale et les gens réclameraient les choses auxquelles ils savent avoir droit au lieu de s'incliner au mauvais moment ou de ne pas faire ce qui est vraiment dans leur intérêt ou dans celui de leurs enfants. (Réunion 13)

(ii) L'intérêt supérieur de l'enfant

Bon nombre de témoins ont souligné l'importance du principe de « l'intérêt de l'enfant », énoncé à l'article 16(8) de la Loi, affirmant qu'il est le seul à être suffisamment large, souple et discrétionnaire pour permettre aux tribunaux de pleinement considérer la situation de chaque enfant visé par une dispute touchant les arrangements entre parents. D'autres par contre ont critiqué le principe comme étant trop imprécis pour réellement guider les parents qui se séparent. Le concept de l'« intérêt supérieur de l'enfant » est largement utilisé au Canada et ailleurs et par conséquent, est un concept admis, au moins dans une certaine mesure. Toutes les lois provinciales en droit de la famille au Canada citent le bien-être ou l'« intérêt supérieur de l'enfant » comme le premier critère dans la prise de décisions concernant la garde et les droits de visite 40, et l'expression se retrouve dans les lois de bon nombre d'autres administrations ainsi que dans quelques traités internationaux.

Certains témoins proposent que la Loi sur le divorce soit modifiée par l'inclusion d'une liste de critères, ou d'une définition de l'« intérêt supérieur de l'enfant », afin de guider les juges et les parents qui doivent appliquer le principe. Sans être exhaustive, une telle liste énoncerait tous les aspects auxquels les décisionnaires devraient prêter attention. Certaines situations dans lesquelles se trouvent les enfants pourraient nécessiter la considération de facteurs autres que ceux énoncés dans la Loi. La présence d'une liste de critères directeurs améliorerait la prévisibilité des résultats et encouragerait l'examen des facteurs considérés particulièrement importants pour le bien-être de l'enfant.

Les témoins ont formulé diverses suggestions sur ce que devrait comprendre la liste des critères visant l'« intérêt supérieur de l'enfant ».

L'objectif premier est d'offrir la sécurité, la stabilité et l'éducation, l'essence même des relations parents-enfants qui sont chaleureuses, affectueuses et attentives.

Le deuxième objectif est de procurer un milieu familial exempt d'agitation psychologique et d'abus d'alcool et autres drogues.

Troisièmement, il faudrait diminuer ou éliminer les conflits entre les parents et l'exposition à la violence.

Quatrièmement, les parents doivent prendre des décisions opportunes concernant les enfants.

Cinquièmement, il doit y avoir des services spécialisés et précis de soutien pour les enfants en milieu familial violent. Il s'agit là d'un groupe d'enfants qui a des besoins plus importants que les autres familles qui endurent un divorce.

Sixièmement, il devrait y avoir des dispositions spéciales au niveau des parents si la violence se poursuit et il faudrait offrir une protection spéciale aux enfants. (Rhonda Freeman, Families in Transition, réunion 17).

J'aimerais que la loi soit modifiée de façon à ce que les juges se concentrent sur la violence familiale. J'aimerais que soit ajoutée au paragraphe 16(9) de la Loi sur le divorce la phrase suivante « La violence familiale doit être considérée comme un comportement mettant en doute la capacité d'agir comme parent d'un enfant ». (Eve Roberts, avocate, réunion 29, St. John's)

À mon avis, il faudrait ajouter un critère concernant les enfants, un critère concernant la capacité d'adaptation de l'enfant aux plans parentaux proposés. Autrement dit, les enfants réagissent différemment, pas seulement à cause de leur âge, mais dans un même groupe d'âge, ils peuvent s'adapter différemment aux divers changements apportés à leur environnement et il est impossible d'appliquer le même plan à tous. (Gary Austin, psychologue, consultant London Family Court Clinic, réunion 18)

Elaine Rabinowitz, membre du Prince Edward Island Provincial Child Sexual Abuse Advisory Committee, a énoncé un série de principes qui devraient faire partie de la définition de l'intérêt supérieur de l'enfant : (1) le développement de l'enfant; (2) la continuité des soins; (3) la continuité des rapports avec les deux parents; (4) la solution de rechange la moins mauvaise; (5) le contexte familial.

La Section nationale du droit de la famille, de l'Association du Barreau canadien, a recommandé que soit énumérées dans la Loi sur le divorce des critères semblables à ceux qui se retrouvent dans la Loi portant réforme du droit de l'enfance, adoptée par l'Ontario et modifiée pour s'harmoniser avec l'éventuelle terminologie de la législation fédérale. La liste de recommandations contient plusieurs éléments qui s'ajoutent à ceux de la loi ontarienne, dont les suivants :

le rôle joué par chacune des personnes cherchant à obtenir la garde dans les soins donnés à l'enfant depuis sa naissance;
tout acte de violence familiale perpétré par l'une ou l'autre des parties demandant à obtenir la garde ou un droit d'accès;
les liens culturels existants et l'appartenance religieuse;
l'importance et l'avantage pour l'enfant d'entretenir des relations suivies avec ses parents 41.

Recommandations

15. Le Comité recommande que la Loi sur le divorce soit modifiée de façon à ce que les décisions relatives à l'exercice des responsabilités parentales prises en vertu des articles 16 et 17 soient prises en fonction de « l'intérêt supérieur de l'enfant ».

16. Le Comité recommande que ceux qui prennent les décisions, parents et juges compris, déterminent l'« intérêt supérieur de l'enfant » à l'aide d'une liste de critères et que cette liste comprennent les éléments suivants :

16.1 La solidité, la nature et la stabilité des relations qui existent entre l'enfant et les personnes habilitées à exercer les responsabilités parentales à son égard ou à demander une ordonnance en ce sens;

16.2 La solidité, la nature et la stabilité des relations qui existent entre l'enfant et les autres membres de sa famille qui habitent avec lui, d'une part, et les personnes qui s'occupent de lui et de son éducation, d'autre part;

16.3 Les points de vue de l'enfant, lorsqu'ils peuvent être raisonnablement définis;

16.4 La capacité et la volonté de chaque demandeur d'ordonnance de pourvoir à l'éducation de l'enfant, à son développement, aux nécessités de sa vie et à ses besoins spéciaux;

16.5 Les liens culturels et la religion de l'enfant;

16.6 L'importance et l'avantage pour l'enfant de la responsabilité parentale partagée, permettant aux deux parents de demeurer activement présents dans sa vie après la séparation;

16.7 L'importance des rapports entre l'enfant, ses frères et soeurs, ses grands-parents et les autres membres de la famille élargie;

16.8 Les ententes parentales proposées par les parents;

16.9 La capacité pour l'enfant de s'adapter aux ententes parentales proposées;

16.10 La volonté et la capacité de chacune des parties de faciliter et d'encourager une relation étroite et continue entre l'enfant et l'autre parent;

16.11 Tout antécédent prouvé de violence familiale perpétrée par la partie réclamant une ordonnance parentale;

16.12 Aucun des deux parents ne doit bénéficier d'un traitement de faveur fondé exclusivement sur son sexe;

16.13 La volonté démontrée par chaque parent d'assister aux séances prescrites d'éducation des parents.

16.14 Tout autre facteur jugé pertinent par le tribunal dans un conflit donné relatif à l'exercice partagé du rôle de parent.

(iii) Langues officielles

Les préoccupations des personnes qui se présentent devant les tribunaux en vertu de la Loi sur le divorce quant à l'accès aux services des tribunaux dans la langue officielle de leur choix ont amené le Comité à envisager l'application de la Loi sur les langues officielles aux actions en divorce. L'utilisation de l'anglais ou du français dans le système judiciaire est généralement régie par un certain nombre des dispositions constitutionnelles qui s'appliquent à certains tribunaux. L'utilisation des deux langues officielles dans les cours fédérales est garantie par la Loi constitutionnelle de 1867 et par la Charte canadienne des droits et libertés, mais les causes de divorce sont entendues par les tribunaux provinciaux auxquels ne s'appliquent pas, de manière uniforme, de tels droits en matière de langue. Le droit des parties à être entendues dans l'une ou l'autre des langues officielles n'est protégé par la constitution qu'au Nouveau-Brunswick, au Québec et au Manitoba. Le Comité est d'avis qu'étant donné que la Loi sur le divorce régit tous les divorces au Canada et que l'on trouve partout au pays des Canadiens dont la langue de choix est soit le français soit l'anglais, les services des tribunaux en matière de divorce devraient être offerts dans les deux langues officielles partout au pays.

En novembre 1995, le Commissaire aux langues officielles a publié un rapport sur l'utilisation du français et de l'anglais dans les tribunaux canadiens 42. Dans ce rapport, on passe en revue le cadre constitutionnel qui protège l'utilisation des deux langues officielles dans le système judiciaire, l'utilisation des deux langues officielles devant les tribunaux de juridiction criminelle et l'utilisation des deux langues officielles devant les tribunaux civils. Le rapport note que les droits linguistiques ont été étendus de manière importante en matière criminelle, même si des causes criminelles sont également entendues par les tribunaux provinciaux. L'article 530.1 du Code criminel du Canada stipule spécifiquement que les accusés ont droit à un procès dans la langue officielle de leur choix. Les accusés ont également le droit d'avoir un avocat, un procureur et un juge qui parlent la langue officielle de leur choix. La transcription du procès et les jugements écrits doivent être présentés dans la langue choisie par l'accusé. Pour permettre le respect de ces droits linguistiques, le gouvernement fédéral a prévu des fonds pour la formation linguistiques des juges dans le but d'accroître le nombre de juges capables de présider dans les deux langues officielles.

La Loi sur les langues officielles ne s'applique pas à l'administration de la Loi sur le divorce par les tribunaux provinciaux. Dans les trois provinces où les droits de la minorité linguistique sont protégés par la Constitution, les services judiciaires sont offerts dans les deux langues officielles. Dans les sept autres provinces, la prestation de service dans la langue de la minorité - le français - varie d'une province à l'autre et à l'intérieur d'une même province comme l'a noté le Commissaire aux langues officielles. Le gouvernement fédéral n'a aucune autorité législative en matière de procédure civile devant les cours provinciales, mais le Cabinet fédéral possède une autorité exclusive pour ce qui est de la nomination des juges appelés à entendre les causes de divorce. En exerçant ses pouvoirs de nomination judiciaire, le gouvernement fédéral pourrait assurer l'utilisation de l'anglais et du français dans les causes entendues devant certains tribunaux. Constatant l'expansion des tribunaux unifiés de la famille au pays, le Comité est d'avis qu'il faudrait, dans toute la mesure du possible, procéder à la nomination de juges bilingues pour présider ces tribunaux.

Les Canadiens qui sont en instance de divorce devraient pouvoir obtenir les services des tribunaux dans la langue de leur choix partout au pays. À cette fin, le Comité a conclu que la Loi sur le divorce devait être modifiée de manière à préciser que les parties en cause ont droit à ce que leur cause soit entendue dans la langue officielle de leur choix. Ces modifications devraient s'inspirer des dispositions relatives aux droits linguistiques figurant dans l'article 530.1 du Code criminel.

Recommandation

17. Le Comité recommande de modifier la Loi sur le divorce de manière à ce que les parties aux procédures engagées aux termes de la Loi sur le divorce puissent opter pour que ces dernières se déroulent dans l'une ou l'autre des langues officielles du Canada.

(iv) Existence du rôle des parents au-delà du divorce

Le principe selon lequel les relations avec les parents doivent survivre au divorce et ne devraient d'aucune façon dépendre du maintien de la relation maritale est un argument clé présenté par les témoins et auquel les membres du Comité se sont montrés particulièrement sensibles. Cette façon de voir transparaît dans les témoignages concernant le manque de pertinence de la terminologie utilisée dans la Loi sur le divorce, et se traduit par un désir de voir une profonde réorientation des dispositions législatives. Bon nombre de témoins ont fait valoir que les parents ne divorcent pas de leurs enfants et que le maintien de leur rôle parental et de leurs relations avec leurs enfants ne devraient pas être occultés par l'application à leur situation des dispositions de la Loi sur le divorce. Comme l'a expliqué l'avocat Christian Tacit :

je crois que votre comité se doit de tenir compte du fait que les parents sont des parents avant la séparation et le divorce et qu'ils demeurent des parents après la séparation et le divorce. Rien dans le divorce comme tel prive un parent du droit inhérent d'être un parent, et l'État n'a aucune raison d'intervenir là-dedans ou de faire des présomptions contraires, à moins que le comportement du parent justifie l'intervention du bureau de la protection de l'enfance ou du système de justice pénale. (réunion 34)

Le nouveau régime de la loi sur le divorce recommandé par le Comité et la substitution, dans la terminologie législative, des mots « garde » et « accès » par l'expression « partage des responsabilités parentales » sont conçus pour assurer le maintien des relations parentales après divorce. La prémisse est semblable à la disposition du Code civil du Québec qui prévoit que les parents, quelle que soit leur situation matrimoniale, exercent une autorité parentale conjointe envers leurs enfants 43. Ce régime diffère d'une façon marquée de celui des provinces régies par la Common Law.

Lorsque le tribunal accorde la garde d'un enfant à un des parents de façon exclusive, sans autre indication dans le jugement, cela n'affecte pas l'autorité parentale conjointe, sauf dans les petites décisions quotidiennes qui, de toute évidence, appartiennent au parent qui a l'enfant avec lui au quotidien. De même que le parent gardien prend ces décisions lorsque l'enfant est avec lui, de la même façon, le parent « non gardien » prend ces mêmes décisions lorsqu'il exerce son droit d'accès, son droit de visite, son droit de sortie. (Dominique Goubau, Barreau du Québec, réunion 4)

Le Family Law Reform Act d'Australie établit, comme premier de quatre principes qui sous-tendent la loi, que les enfants ont le droit de connaître leurs deux parents et d'en recevoir des soins, peu importe que leurs parents soient mariés, qu'ils soient séparés, qu'ils n'aient jamais été mariés ou qu'ils n'aient jamais vécu ensemble 44. La loi stipule également que chacun des parents d'un enfant de moins de 18 ans a une responsabilité parentale à son égard 45. Cette disposition reste expressément en vigueur malgré tout changement dans la nature des relations des parents de l'enfant 46, comme une séparation ou un remariage.

(v) Les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants

Les lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants constituent l'une des sources d'insatisfaction les plus souvent signalées concernant le mécanisme juridique employé pour répartir les responsabilités financières et autres entre les parents après une séparation ou un divorce. Ces lignes directrices sont entrées en vigueur le 1er mai 1997, par suite de l'adoption du projet de loi C-41 modifiant la Loi sur le divorce et deux autres lois fédérales. Les nouvelles dispositions ont engendré les lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, qui existent en tant que règlement d'application de la Loi, et ont renforcé les mesures législatives fédérales concernant l'exécution des obligations en matière de pensions alimentaires. Les lignes directrices sont apparues en même temps que le traitement fiscal des pensions a été modifié : dorénavant, les versements de pension ne sont plus imposables pour celui qui les reçoit, habituellement le parent gardien, ni déductibles pour le payeur 47, habituellement le parent non gardien.

Les lignes directrices ont créé des conflits dans bien des cas où il n'en existait pas : certaines affaires réglées depuis longtemps ont été réouvertes à cause de la disposition rendant l'existence des lignes directrices suffisante pour permettre au bénéficiaire de la pension de réclamer une révision du montant versé par le payeur. Aux yeux des parents nouvellement séparés, les lignes directrices semblent injustes étant donné qu'elles se fondent exclusivement sur le revenu du parent payeur. L'avocat d'Ottawa Christian Tacit a cerné l'éventail des préoccupations exprimées au Comité par bon nombre des parents non gardiens qui sont venus témoigner.

de la façon dont elles sont actuellement rédigées, les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires sont une invitation à faire appel aux tribunaux sur la question de la garde et le droit de visite. Premièrement, il y a le seuil de 40 p. 100 relatif au droit de visite, qui est prévu indépendamment des besoins et des circonstances des parties, au lieu de simplement consulter les tables. Deuxièmement, il y a la présomption selon laquelle les gens, après une séparation et un divorce et, après avoir subi un désastre sur le plan financier, peuvent tout simplement s'en remettre aux tables sans tenir compte des dépenses engagées; troisièmement, il y a le fait que le critère des difficultés excessives utilise un test de rapport moyen qui est tout à fait irréaliste, compte tenu encore une fois des coûts que les parties ont engagés relativement à la séparation et au divorce. Il y a donc des problèmes importants à ce niveau. (Réunion 34)

Le Comité note que le Comité sénatorial permanent des affaires sociales, des sciences et de la technologie a publié en juin 1998 un rapport intérimaire qui contient une série de recommandations destinées à améliorer les lignes directrices. Le présent Comité a entendu des témoignages au sujet d'aspects abordés dans ce rapport et il félicite le Comité sénatorial pour son travail. Il croit que les préoccupations soulevées par les témoins ayant participé à l'actuelle étude enrichiront les données recueillies par le Comité sénatorial et devraient être prises en considération dans le cadre de l'examen continu des lignes directrices et de leur application.

On admet généralement que les lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants ont contribué d'une façon positive à améliorer la prévisibilité du montant des pensions et à réduire l'intérêt qu'il y a à engager un débat ou des poursuites sur ces montant. Mais ces avantages ne contrebalancent pas les inconvénients inhérents à l'augmentation des conflits dans les couples qui divorcent. Une des questions litigieuses (qui ne découle pas directement des changements au projet de loi C-41, mais qui fait néanmoins partie de la controverse entourant cette mesure et demeure inchangée) est soulevée par la définition d'« enfant à charge », dans la Loi sur le divorce qui a été interprétée par la jurisprudence de manière à inclure les enfants majeurs (parfois jusque dans leur vingtaine) s'ils entreprennent des études postsecondaires. Cette règle établie par les tribunaux a eu souvent pour effet d'obliger les parents non gardiens à payer pour l'éducation postsecondaire de leurs enfants, règle à laquelle ne sont pas soumis, les parents de familles intactes.

Les groupes de pères et de parents non gardiens qui ont témoigné devant le Comité ont souvent abordé cette question. Ils ont mis en évidence l'injustice perçue de cette obligation financière dans les cas où il n'y a presque pas de contact entre le parent payeur et l'enfant. Cette obligation a souvent des répercussions importantes sur la capacité du parent payeur de s'acquitter de ses obligations financières envers les enfants d'une seconde union ou d'une union subséquente. La mesure a également été décriée comme une restriction injuste du pouvoir discrétionnaire du parent non cohabitant de décider comment répartir ses ressources financières.

Concernant leur rôle, les parents divorcés n'ont pas droit aux mêmes choix que les parents non divorcés. Les parents divorcés peuvent être forcés à payer les coûts de l'éducation postsecondaire de leurs enfants d'âge adulte. Contrairement à ceux qui ne sont pas divorcés, les obligations financières des parents divorcés à l'égard de leurs enfants ne prennent pas fin lorsqu'ils atteignent l'âge de la majorité. (Cynthia Marchildon, réunion 13, Toronto)

De nombreux témoins ont demandé que la Loi sur le divorce soit modifiée afin que la définition d'« enfant à charge » n'inclus pas les enfants majeurs qui suivent des études postsecondaires, sauf s'ils sont handicapés ou ont des besoins spéciaux. D'autres témoins ont par ailleurs suggéré que les lignes directrices autorisent dans ces cas le versement des pensions alimentaires directement à l'étudiant ou à l'établissement d'enseignement. À l'inverse certains précisent que les enfants de parents divorcés souffrent souvent d'un désavantage sur le plan du financement de l'éducation postsecondaire. Sans avoir examiné à fond le sujet puisqu'il ne fait pas partie du mandat strict du Comité, les membres désirent attirer l'attention sur la question en vue de discussions futures, mais aussi souligner le contre-argument, soit que les enfants de parents divorcés risquent de moins pouvoir continuer leur éducation si la définition d'« enfant à charge » n'est pas modifiée. Comme l'a expliqué le professeur Bala :

les enfants de parents divorcés ont énormément de difficulté à faire des études postsecondaires. [...] À mon avis, il est extrêmement important d'avoir des dispositions juridiques à cet égard. Je crois qu'il serait opportun de modifier la loi de manière à ce que l'argent soit versé directement à l'enfant adulte. En fait, certains juges interprètent déjà la loi en ce sens. Si vous voulez préciser la loi et le dire explicitement, je pense que ce ne serait pas mauvais. Toutefois, je vous exhorte à ne pas éliminer cette obligation, mais simplement à la redéfinir. (Réunion 6)

La « règle des 40 p. 100 » contenue dans les lignes directrices soulève une autre inquiétude. Cette règle prévoit que, lorsque le conjoint payeur exerce son droit de visite auprès d'un enfant ou en a la garde pendant au moins 40 p. 100 du temps au cours d'une année donnée, le montant de la pension alimentaire n'est pas déterminé uniquement en fonction des montants figurant dans la table 48. Dans ces circonstances, le tribunal tiendra compte des montants de la table, des coûts plus élevés associés à la garde partagée, ainsi que des ressources, des besoins et, d'une façon générale, de la situation des parents et de l'enfant. Cette disposition très contestée avait pour but de conférer une reconnaissance juridique aux coûts accrus assumés par le parent non cohabitant qui consacre une grande partie de son temps à l'enfant. Comme l'ont fait remarquer un certain nombre de témoins, la règle a eu l'effet contraire d'encourager les parents, qui normalement se seraient entendus, à se quereller au sujet de l'horaire de cohabitation 49.

La règle des 40 p. 100 qui figure actuellement dans la loi a pour effet concret, même si c'est par inadvertance, de violer le premier principe [que deux parents compétents devraient partager la responsabilité de leur enfant]. En effet, elle assortit une incitation financière à la responsabilité partagée des parents. Dans l'état actuel des choses, le parent qui a la garde des enfants, et c'est généralement la mère, est incité à éviter que l'autre parent ne contribue aux responsabilités envers les enfants pour plus de 40 p. 100 du temps afin qu'il demeure totalement responsable du soutien financier. Et cela vaut même si le parent qui a la garde a des revenus plus élevés que l'autre. Le parent qui n'a pas la garde, généralement le père, est incité à chercher à participer plus activement aux responsabilités envers les enfants, qu'il le veuille ou non ou y soit préparé ou non, afin d'échapper à la responsabilité unilatérale du fardeau financier. Au cours de la dernière année, je n'ai jamais rencontré autant de mères et de pères se battant autour de cette règle de 40 p. 100 afin d'essayer de protéger leurs intérêts financiers, même au détriment de leurs enfants. (Howard Irving, médiateur, réunion 11)

Autre aspect de ce problème : les lignes directrices continuent de ne pas prendre en considération les dépenses du parent non gardien qui subvient aux besoins de l'enfant et en assume les soins durant les visites. Les parents gardiens, même ceux qui passent moins de 40 p. 100 de leur temps avec leur enfant, sont eux aussi susceptibles d'engager d'importantes dépenses. En fait, c'est ce qu'ils devraient être encouragés à faire dans le cadre de leur rôle de parents responsables.

les lignes directrices concernant la pension alimentaire des enfants devraient reconnaître les coûts fixes [assumés par le parent non gardien]. Peu importe que vos enfants soient ici aujourd'hui et demain, et au domicile de l'autre parent le lendemain, ils doivent avoir un lit, un toit, des jouets et ainsi de suite. Certains coûts sont fixes, que vous ayez vos enfants pour le week-end ou qu'il s'agisse d'une garde véritablement partagée. (Marina Forbister, Equitable Child Maintenance and Access Society, réunion 20, Calgary)

Plusieurs témoins ont convenu que le chiffre de 40 p. 100 était trop arbitraire, citant des cas où des pères ayant passé jusqu'à 38 p. 100 de leur temps avec leurs enfants devaient quand même payer le plein montant figurant dans la table des lignes directrices. Selon la plupart de ces témoins, il faudrait reconnaître les dépenses des parents non cohabitants en fonction d'une fourchette de 20 à 40 p. 100 du temps, pour autant que les dépenses soient déterminées comme étant significatives. Les dépenses de ces parents lorsqu'ils vivent à une distance considérable de leurs enfants peuvent être particulièrement lourdes et ne devraient être passées sous silence. Le Comité se préoccupe, pour des raisons d'équité, de la règle des 40 p. 100 et de l'absence, dans les lignes directrices, d'une prise en compte des grandes dépenses liées aux responsabilités parentales. Les membres du comité sont en autre déconcertés par l'effet négatif qu'a eu la règle des 40 p. 100 sur les négociations et les décisions ayant trait à l'exercice des responsabilités parentales. Des témoins ont demandé au Comité de recommander que le gouvernement étudie davantage cette question pour corriger ces aspects des lignes directrices.

Le présent Comité, tout comme le Comité sénatorial des affaires sociales, ont entendu quelques témoins s'élever contre l'injustice perçue d'avoir à déterminer le montant de la pension alimentaire pour enfants uniquement à partir du revenu du parent payeur sans tenir compte du revenu du parent qui reçoit cette pension. le critère qui servait, avant l'adoption des lignes directrices, à déterminer le montant de la pension à payer par le parent non gardien - la répartition des coûts de l'éducation de l'enfant entre les parents en fonction de leur capacité relative de payer - semble plus raisonnable et plus acceptable. De même, les dispositions des lignes directrices ayant trait aux renseignements financiers, dispositions qui obligent le payeur à produire régulièrement des rapports financiers pour le conjoint bénéficiaire, ne visent que le parent payeur. Cette iniquité apparente choque les parents non cohabitants qui ont l'impression qu'on s'occupe des préoccupations des parents gardiens ou parents cohabitants principaux dispensateurs des soins alors que le gouvernement ne fait rien pour régler leurs problèmes d'exécution du droit de visite des parents non cohabitants. Marina Forbister de l'Equitable Child Maintenance and Access Society a exprimé ce point de vue :

les lignes directrices pour la pension alimentaire des enfants devraient tenir compte du revenu des deux parents. Cet aspect a été largement débattu lors de la mise en oeuvre des lignes directrices. On a laissé entendre qu'il s'agirait d'un ensemble de lignes directrices basées uniquement sur le revenu du parent non gardien. Cette question a suscité beaucoup de controverse et elle est perçue par les Canadiens comme étant injuste. (Réunion 20, Calgary)

Toutes les provinces n'ont pas, dans leur adaptation des lignes directrices, suivi l'exemple fédéral. Au Québec par exemple les tables dans les lignes directrices du Québec se fondent sur le revenu des deux conjoints. À Terre-Neuve, on exige une divulgation mutuelle des renseignements financiers. Comme l'a fait remarquer David Day, avocat du droit de la famille à St. John's, en vertu des règles de procédure civile de pratiquement toutes les provinces et tous les territoires, il est possible par l'intermédiaire d'avocats ou par une requête au tribunal d'obtenir la divulgation des renseignements financiers de l'un ou l'autre parent.

Deux autres questions connexes ont été portées à l'attention du Comité. L'une d'elles est la nature obligatoire et non discrétionnaire des lignes directrices. Même s'ils le désirent, les parents ne sont pas libres de se soustraire à l'application des tables établissant le montant des pensions alimentaires et aux autres dispositions. Les juges n'émettront d'ordonnances ou de jugements relatifs à la pension alimentaire que s'ils sont convaincus du respect des lignes directrices. Cette restriction à la liberté des parents de régler leur différend par un accord a été considérée par certains comme une restriction déraisonnable à la capacité des parents de prendre les arrangements qu'ils jugent appropriés pour leur famille après une séparation.

Le Comité est également préoccupé par les répercussions de l'application des lignes directrices sur les parties qui reçoivent des prestations d'aide sociale. Dans certaines parties du Canada, a-ton précisé au Comité, un parent qui reçoit une pension alimentaire peut être réputé recevoir le montant de la pension alimentaire prévu en vertu des lignes directrices, même si l'ordonnance alimentaire n'est pas respectée. Il en résulte que le montant de la pension alimentaire sera automatiquement déduit des prestations d'aide sociale de ce parent, ce qui peut priver la famille des ressources financières appropriées en cas de non-paiement de la pension alimentaire. Bien que l'administration des programmes d'aide sociale ne soit pas du ressort du gouvernement fédéral, les membres du Comité ont estimé qu'il était important que les répercussions de l'application des lignes directrices sur ce type de revenu soient étudiées attentivement.

L'étude des lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants ne relèvant pas au sens strict des attributions du Comité et le Comité n'ayant pas cherché activement à étudier cette question, la plupart des membres du Comité ont jugé qu'il n'était pas approprié de recommander au ministre de la Justice un moyen pour corriger les problèmes engendrés par les lignes directrices. En effet le Comité pense que certains témoins qui n'ont pas traité des questions liées aux lignes directrices ni, de façon plus générale, des pensions alimentaires pour enfants, l'auraient sans doute fait si on le leur avait demandé. Cependant, étant donné la quantité de données recueillies sur les préoccupations liées aux lignes directrices, le Comité a estimé que les objections des témoins devaient être examinées par le ministre de la Justice.

Recommandation

18. La loi obligeant le gouvernement fédéral à revoir les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires dans les cinq ans suivant leur entrée en vigueur, le Comité recommande que le ministre de la Justice en fasse dans les meilleurs délais un examen approfondi pour veiller à ce qu'elles reflètent le principe de l'égalité des sexes et le droit de l'enfant au soutien financier des deux parents, et à ce qu'elles tiennent particulièrement compte des préoccupations additionnelles du Comité, à savoir :

18.1 l'utilisation, dans les Lignes directrices sur les pensions alimentaires, des concepts et des termes nouveaux proposés par le Comité;

18.2 les répercussions du régime fiscal actuel concernant les pensions alimentaires pour enfants, d'une part, sur le caractère adéquat des pensions alimentaires pour enfants accordées aux termes des lignes directrices et, d'autre part, sur l'aptitude des parents à assumer leurs autres obligations financières, par exemple envers leurs enfants issus d'une union ultérieure;

18.3 l'opportunité de tenir compte des revenus des deux parents, ou de leur capacité financière, dans le calcul du montant des pensions alimentaires pour enfants, y compris de la règle des 40 % servant à déterminer si l'entente parental constitue un « partage des responsabilités parentales »;

18.4 la prise en compte des dépenses engagées par les personnes qui paient une pension alimentaire durant les périodes où elles s'occupent de leur enfant;

18.5 la prise en compte des dépenses supplémentaires qu'un parent doit assumer à la suite du déménagement de l'autre parent avec l'enfant;

18.6 la contribution des parents aux besoins financiers des enfants adultes qui fréquentent un établissement d'enseignement postsecondaire;

18.7 la possibilité pour les parties de se soustraire par contrat à l'application des lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires;

18.8 l'effet qu'ont les lignes directrices sur le revenu des bénéficiaires de l'aide sociale.

(vi) La règle des « parents coopératifs »

Le paragraphe 16(10) de la Loi sur le divorce est connu comme étant la règle des « parents coopératifs » ou du « maximum de communication ». Il établit le principe selon lequel « l'enfant à charge doit avoir avec chaque époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt » et exige que le tribunal tienne compte de la volonté de chaque parent de faciliter les contacts entre l'enfant et l'autre parent. Ceux qui sont en faveur de l'exercice conjoint du rôle parental ou de la garde partagée soutiennent que ce principe n'est pas suffisamment appliqué par les tribunaux et qu'il est même complètement négligé. Voici ce qu'avait à dire au Comité Bruce Haines, avocat pratiquant depuis 35 ans :

J'ai aussi vu l'article de la Loi sur le divorce qui affirme que, lorsqu'il examine une question de garde, le tribunal doit tenir compte du fait qu'un parent facilite les contacts. À ma connaissance, cet article n'a jamais été appliqué. J'ai lu tous les rapports sur le droit de la famille au pays, et on n'en parle pratiquement jamais. (Réunion 12, Toronto)

Les porte-parole des femmes, particulièrement celles qui travaillent avec les victimes de violence, s'opposent à la règle des « parents coopératifs », maintenant qu'en favorisant un maximum de communication on pourrait mettre les femmes et les enfants en danger. Ruth Lea Taylor, avocate en droit de la famille et membre du Vancouver Coordination Committee to End Violence Against Women in Relationships, maintient que la disposition fait planer une menace sur les femmes victimes de violence familiale : elles risquent de perdre la garde si elles ne donnent pas de droit de visite à un conjoint violent (réunion 19). Elaine Teofilovici, du YWCA, a fait valoir que, dans le cas où un parent a subi de la violence conjugale, la disposition de la victime à faciliter le contact avec le parent violent ne doit pas être un facteur dans la décision relative à la garde. (Réunion 8)

Les membres du Comité estimant que les opinions divergentes au sujet de la règle des parents coopératifs ont chacune leur mérite respectif recommandent que le principe d'un maximum de communication soit inclu dans la liste des critères utilisés pour déterminer l'« intérêt supérieur de l'enfant » proposée par le Comité et soit ajouté à la Loi. Ainsi, le principe du maximum de communication serait pris en considération par les juges et les parents, mais pourrait être pondéré par d'autres critères importants relatifs à l'intérêt de l'enfant.

(vii) Exécution du droit de visite

Le droit de visite - son exécution, le refus d'exécution et le non-exercice de ce droit - est l'un des sujets les plus litigieux, les plus chaudement débattus et les plus souvent soulevés. La question a fait l'objet de multiples heures de témoignages, a rempli des pages et des pages de transcription et a donné lieu à de vifs échanges durant les séances. La question recouvre un certain nombre d'aspects : les mères empêchent-elles les pères d'avoir accès aux enfants? Les pères négligent-ils d'exercer leur droit de visite? Les tribunaux exécutent-ils les ententes et les ordonnances de droit de visite? Les visites sont-elles nécessaires ou avantageuses pour les enfants? Convient-il d'appliquer une solution punitive, ou une solution faisant intervenir davantage de services? Est-elle susceptible de mieux servir l'intérêt de l'enfant? Ces interrogations traduisent l'une des plus profondes insatisfactions à l'égard du système du droit de la famille.

La division constitutionnelle des pouvoirs au Canada vient compliquer le problème de l'exécution du droit de visite. Comme on peut s'en douter, l'exécution du droit de visite n'est pas prévue dans la Loi constitutionnelle de 1867. D'une façon générale, l'exécution du droit de visite, tout comme l'exécution du versement des pensions alimentaires pour conjoints et pour enfants, a été traitée comme un pouvoir provincial sous la rubrique « La propriété et les droits civils dans la province ». Jusqu'à maintenant, toutes les mesures adoptées ou proposées au Canada en matière d'exécution du droit de visite ont été mises de l'avant au niveau provincial ou territorial.

Quelques témoins ont expliqué au Comité, que l'état actuel des choix, la question du droit de visite pose plus de problèmes pour les couples séparés ou divorcés que celle de la garde. Le Comité a entendu plusieurs récits amers au sujet du refus d'accès, d'accès contesté et de relations père-enfant coupées. Il reconnaît néanmoins que la majorité des ententes de visite fonctionnent relativement bien et sont appliquées sans incident. Malgré la foule de preuves anecdotiques reçues par le Comité au sujet du problème du refus d'accès, il existe peu de preuves empiriques sur le sujet. Une étude albertaine sur les droits de visite après la séparation des parents a conclu que, tandis que la plupart des parents non gardiens ne se sont pas vu refuser l'accès par le parent gardien ou par un tribunal, plus du tiers des parents, gardiens ou non, étaient d'avis que le parent non gardien ne visitait pas l'enfant ou les enfants autant qu'il l'aurait voulu 50. D'après la même étude, toutefois, beaucoup plus de parents non gardiens que de parents gardiens avaient l'impression que les interactions parentales en matière de droit de visite étaient difficiles et tendues.

Il est impossible pour le Comité de déterminer précisément quel problème est le plus répandu : le refus d'accès par les parents gardiens ou l'omission de l'exercice du droit de visite par les parents non gardiens. Il est toutefois évident que les deux ont des conséquences négatives s'ils ont pour résultat que l'enfant perd le contact avec l'un de ses parents. Le Comité se préoccupe des deux problèmes et regrette que, bien qu'il y ait eu de nombreuses solutions proposées pour faire face au problème du refus d'accès, très peu ou pas de solutions aient été proposées pour régler le problème du non-exercice des droits de visite. Les membres du Comité aimeraient promouvoir l'exercice régulier des droits de visite, par quelque moyen que ce soit, chaque fois qu'ils ont été reconnus comme servant l'intérêt de l'enfant.

Les pères ayant témoigné sur la question du refus d'accès ont souligné la douloureuse séparation qui en résulte entre eux et leur enfant. Dans les cas d'enfants très jeunes, une telle situation peut perturber la relation, parfois même irréversiblement. Les jeunes enfants dont le parent qui n'habite pas avec lui disparaît pendant une longue période pour des raisons inexpliquées souffrent énormément, se sentent trahis et abandonnés. De toute évidence, pareille conséquence s'oppose nettement à l'intérêt de l'enfant. Des parents ont prié le Comité de recommander des mesures grâce auxquelles les parents qui ont obtenu des droits d'accès par voie d'une ordonnance peuvent s'attendre à ce que ces droits soient appliqués.

Il faut faire appliquer ce qui a été convenu. Un enfant doit continuer à avoir des relations avec ses deux parents et ne pas être privé pendant des semaines et des mois, jusqu'à ce que tous les litiges soient réglés. Il faut modifier le fardeau de manière à permettre automatiquement aux enfants de voir leurs deux parents. Le droit de visite ne devrait pas faire l'objet de discussions et de contestations. L'enfant devrait avoir un droit inaliénable de visite. (Rick Morrison, Fathers for Justice, réunion 13, Toronto)

Par contre, certaines femmes et porte-parole des femmes ont fait valoir que l'omission des parents d'exercer leur droit d'accès est le problème le plus courant et celui qui est le moins susceptible d'être corrigé par des mesures d'exécution. Lorsque le droit de visite est irrégulièrement exercé, voire jamais, les parents gardiens ou cohabitants doivent composer avec des horaires perturbés, des enfants déçus et parfois des coûts accrus. Les témoins ont également signalé qu'il y a des occasions où le parent gardien doit, dans l'intérêt de l'enfant, empêcher l'accès à des moments particuliers, par exemple lorsqu'un enfant est malade, parce que la visite ne serait pas dans l'intérêt de l'enfant. Selon eux, il ne faut pas amoindrir le pouvoir du parent gardien d'exercer, dans les limites du raisonnable, un tel pouvoir discrétionnaire.

Pour chaque parent qui s'est vu privé d'un droit de visite, il y en a dix qui n'exercent pas ce droit. Ces parents ne sont pas poursuivis devant les tribunaux. À notre avis, c'est parce que l'on accepte cela comme la norme. (Claire McNeil, Dalhousie Legal Aid, réunion 30, Halifax)

Les solutions proposées par les témoins pour régler le problème du refus d'accès ont varié énormément. La plupart ont recommandé une série de réponses reconnaissant la nature compliquée des relations entre les parents après le divorce, la complexité de la vie des enfants et le besoin de traiter d'une façon délicate avec tous les participants dans le cas d'un problème d'accès. Par exemple, Joyce Preston, British Columbia Child Youth and Family Advocate, a recommandé une solution axée sur les services.

J'adopte toujours à l'égard de l'un ou de l'autre une solution axée sur l'enfant plutôt qu'une solution punitive. Certains ententes au sujet de la garde et du droit de visite semblent devoir être acrimonieuses pour toujours par exemple, « Nous ne nous entendrons jamais, et ce sera à chaque fois un combat », et je pense qu'il y a des façons de mettre sur pied des centres de service qui peuvent agir en tant qu'intermédiaires en ce qui concerne ces ententes et qui peuvent être attachés au système judiciaire ou quelque chose comme cela. Le recours au système punitif n'est jamais à l'avantage des enfants. Il punit en quelque sorte les adultes et il y a une escalade qui finit par une guerre et rien dans tout cela n'est à l'avantage des enfants. (Réunion 19, Vancouver)

La Section nationale du droit de la famille, de l'Association du Barreau canadien, a mis elle aussi en lumière la complexité de ces cas et a prôné une réponse non législative.

Je peux vous dire que, dans chacun des cas [où le parent qui avait la garde était accusé de refuser le droit de visite] dont je me suis occupé, il n'aurait pas été possible de recourir avec succès à une solution toute simple. Il s'agissait à chaque fois de situations complexes qui demandaient à être traitées selon les circonstances particulières. Parmi les services qui peuvent aider les parents, il faut noter les séances de conseils, les visites supervisées dans des conditions appropriées. Il faudrait aussi prévoir des fonds également pour la prestation de services de défenseurs des droits des enfants dans des circonstances appropriées. Il ne servira à rien ou à pas grand-chose de modifier la loi pour régler ce genre de problèmes. La prestation de services et de programmes et le dégagement d'un financement supplémentaire, par contre, sera utile. (Eugene Raponi, réunion 23)

L'ABC a toutefois reconnu le besoin d'habiliter les juges à ordonner une intervention policière dans des circonstances appropriées, afin de faire exécuter les droits de visite et la possibilité d'avoir recours au procès pour outrage dans les cas restreints où les parents empêchent l'accès et que le problème ne peut se régler par la médiation ou par des programmes d'éducation. Cependant, étant donné l'effet traumatique du recours à la force policière pour l'exécution du droit de visite51, l'ABC a également recommandé qu'un certain nombre d'agents dans chaque corps policier reçoivent une formation spécialisée, susceptible de les aider à traiter efficacement ces situations.

D'autres témoins ont fait allusion au rôle du « coordonnateur des responsabilités parentales » utilisé par certaines administrations américaines. Les services de ce coordonateur sont mis à la disposition des parties à des moments pertinents pour résoudre les conflits au fur et à mesure de leur apparition.

Il faudrait pouvoir faire appel à un facilitateur lorsque le droit de visite est refusé - pas un assesseur ni un médiateur, mais un facilitateur. À 19 heures le mercredi soir, quand on vous refuse le droit de visite à vos enfants, vous devriez pouvoir appeler une personne pour vous plaindre, afin de trouver une solution immédiatement et non pas six semaines et 3 000 $ plus tard, tout cela pour exposer votre cas devant un juge qui va ajourner pour six autres semaines. Je ne veux plus entendre de telles histoires. Je veux voir mes enfants à 19 heures le mercredi. (Wayne Allen, Kids Need Both Parents, réunion 13, Toronto)

Plusieurs témoins ont cité le modèle en vigueur en Illinois, conformément au Unlawful Visitation Interference Act, et selon lequel :

Quiconque ne respecte pas les dispositions d'une ordonnance du tribunal sur les droits de visite lorsqu'il a la garde de l'enfant ou qui retient ou cache un enfant dans le but de priver une autre personne de son droit de visite est coupable d'une infraction aux droits de visite. (Cité par Grant Wilson, Mississauga Children's Rights, réunion 12, Toronto)

Certaines exceptions sont prévues : lorsque le parent gardien a posé l'acte pour protéger l'enfant d'un dommage physique imminent, pour autant qu'il était raisonnable de croire en un danger imminent ou que l'acte ait été posé avec l'accord mutuel des parties ou autrement autorisé par la loi.

On peut envisager d'autres solutions en réponse à un refus déraisonnable par le parent gardien de laisser le droit de visite s'exercer telles que l'orientation vers des services de conseil ou l'éducation parentale, notamment sur la question de l'aliénation parentale et ses conséquences nuisibles pour les enfants, une évaluation par un professionnel de la santé mentale reconnu, une révision obligatoire des arrangements parentaux, le paiement d'une amende, l'emprisonnement du parent gardien et l'inversion automatique de garde. Le Comité note que plusieurs de ces options prêtent à controverse étant donné que leur impact potentiel sur les enfants risque d'être plus dommageable qu'utile. Plusieurs témoins ont proposé une solution pratique quoique partielle au problème des conflits relatifs au droit de visite : ils ont recommandé la création d'une banque nationale de données sur les ordonnances en matière de garde et de droit de visite (ou, en vertu du nouveau régime proposé, sur les ordonnances de partage des responsabilités parentales), banque qui permettrait aux policiers appelés à faire exécuter une ordonnance de déterminer immédiatement si celle qu'on leur a présentée est la plus récente.

Il a été observé qu'il n'est pas souhaitable d'élaborer de nouveaux et rigoureux mécanismes d'exécution pour les ordonnances prises en vertu de la Loi sur le divorce, en l'absence de mécanismes uniformes dans les provinces conformément à la législation provinciale du droit de la famille. Pour ce qui est d'une réponse punitive, le Comité note que, jusqu'à un certain point, un tel recours fondé sur l'infraction existe déjà. Les tribunaux peuvent en effet condamner pour outrage au tribunal un parent qui refuse d'obtempérer à une ordonnance d'accès. La nature des peines appliquées à une personne condamnée pour outrage au tribunal dans les cours canadiennes depuis 1980 a varié de l'ordonnance de paiement des coûts de conseil familial à l'application de « temps de compensation », à l'imposition d'une amende et finalement à l'incarcération dans des cas extrêmes. En outre, l'article 127 du Code criminel a été porté à l'attention du Comité par Linda Casey de Helping Unite Grandparents and Grandchildren (réunion 12). Cet article fait de la désobéissance à une ordonnance du tribunal un acte criminel.

Le Comité est d'avis que la meilleure solution au problème du refus d'accès découle d'une collaboration du gouvernement fédéral et de toutes les provinces et territoires en vue de trouver une réponse qui n'est plus seulement punitive et qui est appliquée à la grandeur du pays pour tous les types d'ordonnances visant l'exercice des responsabilités parentales. Le Comité estime que la mise en place de mécanismes permettant de résoudre rapidement les conflits portant sur les dispositions relatives au temps parental dans les ententes ou ordonnances parentales sera un élément clé pour atténuer les conflits entre les parents.

Recommandations

19. Le Comité recommande que le gouvernement fédéral travaille avec les provinces et les territoires à élaborer une réponse nationale coordonnée, comportant des éléments thérapeutiques et punitifs, lorsqu'il y a refus de se conformer aux ordonnances. Parmi les mesures qui pourraient être envisagées, citons l'intervention précoce, un programme d'éducation parentale, une politique permettant le compensation du temps, des services d'orientation à l'intention des familles où les parents ne s'entendent pas sur l'éducation des enfants et la médiation; dans le cas de parents intraitables des mesures punitives pourraient être prises à l'égard de ceux qui enfreindraient illégalement les ordonnances parentales.

20. Le Comité recommande que le gouvernement fédéral établisse un registre national informatisé des ordonnances parentales.

(viii) Demandes d'ordonnances parentales par les grands-parents

La question des demandes d'ordonnances parentales par les grands-parents a souvent été abordée mais devra trouver une réponse au niveau provincial concerné. Les parlementaires savent depuis longtemps que certains groupes de grands-parents sont insatisfaits de l'actuelle disposition de la Loi sur le divorce qui leur permet de demander à la cour la garde ou des droits de visite d'un de leurs petits-enfants mais qui exige qu'ils obtiennent l'autorisation du tribunal 52. Cette exigence est considérée superflue et coûteuse pour les grands-parents.

Les membres du Comité ont trouvé particulièrement pénibles les témoignages de grands-parents auxquels on a refusé le contact avec leurs petits enfants après le divorce, la séparation ou la mort de leur propre enfant. En effet, plusieurs membres sont des grands-parents eux-mêmes et peuvent facilement compatir avec les témoins. Toutefois en enlevant dans la Loi sur le divorce l'obligation d'obtenir l'autorisation du tribunal on n'aidera que les grands-parents dont l'enfant est actuellement dans une situation de divorce. Les autres grands-parents devraient continuer à s'en remettre aux lois provinciales, dont la plupart les autorise déjà à présenter une demande au tribunal sans préalablement en obtenir l'autorisation. Annette Bruce de l'Orphaned Grandparents Association a fourni la ventilation suivante pour ce qui est des grands-parents avec qui elle a travaillé :

Ce phénomène [le refus du droit de visite des petits-enfants] se répartit comme suit : unions de fait, 26 p. 100, divorce, 40 p. 100, familles intactes, 17 p. 100, décès des enfants adultes, 10 p. 100, et conflit avec un ou plusieurs parents, adoption par un beau-père ou une belle-mère, etc., 17 p. 100 environ. (Réunion 20, Calgary)

L'idée de faire des grands-parents parties automatiques (ou presque automatique) aux divorces pose un problème constitutionnel car le pouvoir fédéral en matière de droit de la famille se limite aux dispositions relatives au mariage et au divorce, y compris les mesures accessoires. C'est l'une des préoccupations qui a peut-être mené les membres du Comité permanent de la justice et des questions juridiques, de la Chambre des communes, à rejeter le projet de loi C-232 d'initiative parlementaire présenté en décembre 1995 par la députée réformiste de l'époque Daphne Jennings. Mme Jennings (qui n'est plus députée) a témoigné devant le Comité à Vancouver et a appuyé le projet de loi très semblable récemment présenté à titre privé par le député libéral Mac Harb 53.

Le Comité a trouvé le témoignage des grands-parents et de leurs représentants extrêmement convaincants. Toutefois, le Comité a également entendu des témoignages émouvants sur l'importance dans la vie des enfants des frères et soeurs, des demi-soeurs et des autres membres de la famille élargie. Constatant que les membres de la famille et les amis peuvent aussi ètre des personnes importantes dans la vie d'un enfant, certain membres du Comité ont jugé qu'il ne devrait pas y avoir de présomption législative à l'effet que les grands-parents occupent une position particulière par rapport à ces autres personnes importantes en matière de demande d'ordonnance parentale.

Afin de reconnaître le rôle important des grands-parents, on pourrait préciser l'importance des relations petits-enfants-grands-parents pour le bien-être de l'enfant dans la liste proposée des critères concernant l'intérêt supérieur de l'enfant. Cette solution qui serait peut-ètre moins sujette à une constestation constitutionnelle permettrait de faire écho au principe formulé par un certain nombre de témoins, selon lequel les relations établies entre l'enfant et ses grands-parents devraient être protégées et que la présence de grands-parents peut enrichir la vie de l'enfant. Un tel critère pourrait être évalué en fonction de tout risque éventuel posé à un enfant par un grand-parent particulier ou de toute ingérence perçue par rapport aux responsabilités décisionnelles de l'un ou l'autre des parents à l'égard de l'enfant. Voici ce qu'a recommandé Patricia Moreau de la Canadian Grandparents' Rights Association :

Nous suggérons que la Loi sur le divorce dispose que cette relation soit présumée être dans l'intérêt de l'enfant et que, par conséquent, elle ne soit pas perturbée à moins qu'on puisse démontrer à un tribunal qu'elle n'est pas dans l'intérêt de l'enfant. (Réunion 9)

Le Comité a tenu plusieurs longues discussions sur les représentations faites au nom des grands-parents - tous les membres du Comité sans exception ont été touchés par ces dernières, mais tous n'ont pas tiré les mêmes conclusions quant aux solutions les plus appropriées à recommander. Le Comité a décidé de recommander que les préoccupations des grands-parents soient prises en considération de deux façons. Premièrement, le Comité a recommandé que l'importance des relations petits-enfants-grands-parents soit incluse dans la liste des critères législatifs qui servira à orienter ceux qui auront à prendre des décisions en vertu du critère de l'intérêt de l'enfant en matière d'exercice conjoint du rôle parental (voir la recommandation 16). Deuxièmement, l'importance des relations avec les grands-parents et les autres membres de la famille élargie doit être prise en considération dans l'élaboration d'ententes parentales (recommandation 12).

Le Comité laisse entendre que d'autres solutions aux problèmes soulevés par les grands-parents nécessiteront l'intervention des gouvernements, des provinces et territoires. Les groupes de grands-parents ont informé le Comité que trois provinces au moins, l'Ontario, le Nouveau-Brunswick et l'Alberta, envisagent l'adoption de lois conçues pour promouvoir le maintien des relations entre les grands-parents et leurs petits-enfants lorsque ces relations sont dans l'intérêt de l'enfant. Les grands-parents du Québec ont déjà un recours, à l'article 611 du Code civil54 :

Cet article donne des droits aux grands-parents et ces droits sont indépendants des situations. Ailleurs au Canada, on semble régir l'accès aux grands-parents dans le cadre de la Loi sur le divorce. Le divorce est peut-être l'une des causes qui éloignent les grands-parents de leurs petits-enfants, mais ce n'est pas la seule. J'apprécie le fait que chez nous, indépendamment du divorce, il y a cet article du Code civil qui garantit aux grands-parents l'accès naturel aux petits-enfants, sauf évidemment s'ils sont incestueux ou s'il y a des raisons valables que nous ne défendrions pas. Albert Goldbert, GRAND Québec, réunion 15, Montréal)

Les membres invitent les autres provinces à prendre note du libellé de l'article 611 du Code civil du Québec qui stipule que les père et mère ne peuvent sans motifs graves faire obstacle aux relations personnelles de l'enfant avec ses grands-parents.

Recommandation

21. Le Comité recommande que les gouvernements provinciaux et territoriaux envisagent de modifier leur législation familiale de manière à ce qu'elle stipule qu'il est dans l'intérêt des enfants de maintenir et d'encourager les relations avec les grands-parents et les autres membres de la famille élargie, et que ces relations ne doivent pas être perturbées sans une raison valable liée au bien-être de l'enfant.

2. Autres contributions fédérales

Les membres du Comité mettent en évidence que l'amélioration de la situation des enfants dont les parents divorcent ne peut incomber uniquement au ministère fédéral de la Justice. C'est une question à plusieurs volets, et des solutions devront être trouvées au gouvernement fédéral de même qu'à d'autres niveaux administratifs. Les recommandations formulées dans le présent rapport reflètent la complexité du problème ainsi que les réponses multidimensionnelles qui s'imposent.

(i) Le leadership fédéral

Bon nombre de témoins qui ont comparu devant le Comité ont exprimé une même préoccupation : améliorer le sort des enfants dont les parents divorcent dépend dans une large mesure de la disponibilité des ressources nécessaires. La plupart des nouveaux programmes en place au Canada, qu'il s'agisse de programmes d'éducation des parents, de programmes de résolution pacifique des conflits, d'interventions thérapeutiques ou de nouveaux programmes dans le cadre des procédures judiciaires, sont actuellement de portée limitée à cause d'un financement limité. Le Comité est d'avis qu'une des formes d'aide mesurable que le gouvernement fédéral peut apporter aux enfants du divorce consiste à offrir des ressources selon les besoins, pour que ces mesures bénéfiques puissent être mises à la disposition d'autant d'enfants et de familles que possible.

Selon bien des témoins, loin de ne toucher que l'aide juridique, le manque de ressources pour les programmes d'aide juridique en matière civile partout au Canada est un obstacle à l'amélioration de la situation d'un grand nombre de familles. Depuis le début des années 90, le financement de l'aide juridique pour les causes familiales a diminué dans toutes les provinces du Canada. Certains témoins, inquiets de l'actuelle insuffisance des fonds d'aide juridique en matière civile, ont décrit la dévastation financière subie par leur famille en raison des coûts juridiques, ainsi que les difficultés et les dépenses accrues que les parties non représentées entraînent pour eux et pour les autres. Parmi les problèmes connexes, notons l'accès restreint des individus aux conseils juridiques, conseils qui pourraient les aider à prendre leurs propres décisions parentales; l'issue des disputes en matière de garde et de droit de visite est alors moins satisfaisante. Les parties à un litige en droit de la famille sont parmi les personnes les moins susceptibles de pouvoir se payer une bonne représentation. Pour les couples qui se séparent, les questions financières prennent de plus en plus d'ampleur, et non l'inverse. Un couple qui essaie de faire la transition d'un à deux foyers risque de ne pouvoir se payer d'assistance juridique et de s'en passer comme si c'était un luxe. Or, le Comité craint que, sans une bonne représentation juridique, les Canadiens ne puissent peut-être pas bénéficier de la protection offerte par notre loi actuelle sur le divorce ni même, en fait, des éventuelles améliorations qui leur seront apportées.

Des témoins venant de différents milieux professionnels ont précisé que les conseils juridiques accessibles et abordables pourraient très bien constituer une mesure d'économie pour les individus et pour la société. Les parents qui comprennent la législation et qui connaissent leurs droits et leurs obligations juridiques sont plus en mesure de faire eux-mêmes des arrangements parentaux durables ou de les négocier par l'intermédiaire d'avocats. Comme l'a fait valoir le professeur Bala, un bon avocat ne devrait pas être considéré comme un luxe.

Tout au moins dans certains cas, un avocat est une nécessité. En fait, il arrive que le fait d'avoir un avocat permette non seulement de conseiller les gens et de protéger leurs droits économiques et sociaux, mais aussi de réduire les tensions. Un bon avocat de droit familial peut donner toute une gamme de conseils judicieux aux gens. (Réunion 6)

Plus le cas est compliqué, plus les ressources d'aide juridique deviennent souvent nécessaires. Grâce au financement de l'assistance juridique, on peut obtenir des évaluations de qualité en matière de garde et de droit de visite, ce qui aide les parents et guide les juges. Et si les lignes directrices ou les tarifs le permettent, ce financement pourrait également servir à la médiation. Ce qui est encore plus important, la représentation juridique, financée au besoin par des régimes d'aide juridique, uniformise les règles du jeu pour les parties à un litige. La présence d'un avocat de service dans les tribunaux où l'on entend des affaires de droit familial serait l'une des façons les moins dispendieuses de garantir aux individus une assistance judiciaire de base. Comme l'a dit Keith Wilkins, du Régime d'aide juridique de l'Ontario, l'avocat de service « fournit des conseils rapides lors de la comparution et permet souvent de mener des négociations qui conduisent à des règlements très tôt dans la procédure ». (Réunion 12, Toronto) Ce modèle est actuellement en place dans les tribunaux de la famille de l'Ontario de même que dans ceux d'autres administrations. Dans le récent Civil Justice Review de l'Ontario, on a recommandé l'expansion du programme à la Division générale de la Cour de l'Ontario 55.

Les présentations les plus frappantes sur les effets désastreux d'un financement insuffisant d'aide juridique et sur l'absence d'assistance judiciaire en matière civile sont venues de l'Île-du-Prince-Édouard. Presque tous les témoins ont mentionné cette absence d'aide : l'assistance n'est disponible que dans les situations urgentes où il y a menace de violence. Anne Sherman, de la Community Legal Information Association de l'Île-du-Prince-Édouard, a précisé qu'un programme restreint est financé par la Law Foundation de l'Île-du-Prince-Édouard qui offre jusqu'à 500 $ (ou, dans les cas exceptionnels, jusqu'à 1 000 $) par client, selon le principe du premier arrivé premier servi. Il y a également des avocats aux Health and Social Services qui peuvent aider les clients bénéficiaires d'aide publique à obtenir des pensions alimentaires pour enfants. Daphne Dumont, avocat de l'Île-du-Prince-Édouard en droit de la famille, a fait un vibrant plaidoyer pour qu'il n'y ait pas de changement législatif avant que les personnes concernées, c'est-à-dire les parties à un litige en droit de la famille, aient accès à l'assistance judiciaire.

Les enfants souffrent lorsque leur famille ne peut obtenir d'aide juridique. Sans accès au système judiciaire, tous les nouveaux droits conférés par les lois restent lettre morte. [...] Mieux vaut laisser les choses telles quelles plutôt que de faire miroiter devant les citoyens les plus démunis des garanties inaccessibles. En fait, puisque toutes les nouvelles lois dépendent de leur interprétation, si vous modifiez la Loi sur le divorce et créez de nouvelles normes d'accès, vous invaliderez des précédents bien établis et donnerez aux parents une nouvelle panoplie de lignes directrices non définies sur lesquelles débattre. Avant de prendre une mesure aussi radicale, assurez-vous que les parents de familles pauvres aient les ressources nécessaires pour participer au débat qui s'ensuivra nécessairement si vous modifiez la Loi sur le divorce. (Réunion 31, Charlottetown)

Le Comité est d'avis que l'insuffisance de l'aide juridique est un problème nécessitant une étude plus poussée.

Le Comité reconnaît qu'une aide financière du gouvernement fédéral, à laquelle s'ajouteraient des contributions provinciales et territoriales s'impose pour diverses initiatives telles une augmentation du financement de l'aide juridique accrue en matière civile, l'élargissement d'un régime de tribunaux unifiés de la famille partout au Canada, à la nomination d'un nouveau commissaire à la protection de l'enfance, qui ferait rapport au Parlement. La création de cette nouvelle fonction permettrait de promouvoir les intérêts de l'enfant en vertu de la Loi sur le divorce et des autres mesures de compétence fédérale. Le Comité est aussi d'avis que la représentation des enfants par un avocat, lorsque ce dernier est nommé par un juge, est un service important qu'on ne saurait refuser à un enfant faute de soutien financier. Selon le Comité d'autres programmes devraient aussi recevoir un financement adéquat tels les programmes d'éducation des parents, les programmes de surveillance de l'exercice des responsabilités parentales ou du droit de visite et les programmes de perfectionnement professionnel en matière de procédures judiciaires liées au droit de la famille.

De nombreux témoins ont aussi réclamé qu'on élargisse les programmes de formation des juges afin de couvrir aussi la question des arrangements parentaux après la séparation et insisté sur des aspects particuliers qui les préoccupent. Par exemple, les groupes qui représentent les grands-parents souhaiteraient que les juges soient davantage sensibilisés à l'importance pour les enfants du rôle des grands-parents et de la famille, les groupes de pères estiment que les juges devraient suivre une formation plus poussée sur l'importance des relations entre les enfants et leur père, et les groupes de femmes sont généralement d'avis que les juges ne sont pas suffisamment informés sur la violence dirigée contre les femmes et ses répercussions sur les enfants. Le Comité convient que ces sujets sont tous importants et que des juges mieux informés rendront des décisions meilleures et plus uniformes.

Cependant, compte tenu de la répartition constitutionnelle des pouvoirs et de l'importance de préserver l'indépendance de l'appareil judiciaire, il n'y a pas de latitude pour imposer voire même simplement recommander de la formation à l'intention des juges qui traitent de questions qui relèvent du droit de la famille. Il reste qu'il existe des programmes de formation sur ces sujets et d'autres encore. L'un d'eux est le volet destiné aux juges du programme national annuel de droit de la famille, organisé par la Fédération des professions juridiques du Canada. Les juges qui participent à ces programmes seraient probablement grandement intéressés par certaines des questions qui sont ressorties de la présente étude. Là où le gouvernement fédéral offre de la formation aux juges fédéraux spécialisés dans le droit de la famille dans la mesure où il finance des programmes destinés aux juges nommés par le gouvernement fédéral, le Comité propose que l'on s'efforce d'intégrer de plus en plus aux programmes réguliers de formation des magistrats les préoccupations soulevées par les témoins devant le Comité et des questions relatives aux répercussions du divorce sur les enfants. Les provinces devraient aussi envisager de suivre cette suggestion.

Recommandation

22. Le Comité recommande que le gouvernement fédéral fasse preuve de leadership en prévoyant les budgets nécessaires, c'est-à-dire en affectant des ressources suffisantes aux mesures suivantes, considérées par le Comité comme essentielles à l'élaboration, en matière de droit de la famille, de politiques et de pratiques davantage axées sur l'intérêt des enfants :

22.1 Développement de tribunaux unifiés de la famille dans l'ensemble du pays, incluant l'affectation de ressources importantes aux interventions et aux programmes visant à assurer le respect des ordonnances parentales, tels les programmes d'intervention précoce, l'éducation parentale, les politiques permettant le compensation du temps, les services d'orientation aux familles et aux enfants, et les services de médiation;

22.2 Accès à l'aide juridique en matière civile afin que l'absence ou l'insuffisance de l'aide juridique ne soit pas préjudiciable aux parties visées par les demandes contestées d'ordonnances parentales;

22.3 Création d'un poste de « commissaire à la défense de l'enfant » qui relèverait du Parlement et dont le titulaire serait chargé de veiller au bien-être et aux intérêts des enfants dans le cadre de l'application de la Loi sur le divorce et dans d'autres domaines de compétence fédérale, ainsi que de les promouvoir;

22.4 Prestation des services d'un avocat chargé de représenter l'enfant, lorsqu'un juge en a décidé ainsi;

22.5 Élaboration de programmes d'éducation parentale;

22.6 Création de programmes de visites surveillées;

22.7 Pour les juges, de meilleures possibilités de perfectionnement professionnel, ce dernier étant orienté sur le principe du partage des responsabilités parentales énoncé par le Comité, l'impact du divorce sur les enfants et l'importance de préserver les rapports entre les enfants et leurs parents et les membres de la famille élargie.

(ii) Les tribunaux unifiés de la famille

Il y a eu un consensus au sujet du concept des tribunaux unifiés de la famille - tribunaux qui exercent leurs compétences à l'égard des lois fédérales et provinciales sur la famille. La plupart des témoins ont reconnu l'utilité de tribunaux spécialisés ayant compétence pour entendre tous les cas touchant le droit familial, particulièrement là où la fonction juridique de la cour doit composer avec des services connexes de thérapie et de médiation 56. Les avocats qui pratiquent dans les juridictions où siègent des tribunaux unifiés de la famille ont expliqué qu'ils pouvaient renvoyer, d'entrée de jeu, leurs clients à des conseillers affiliés au tribunal, lesquels conseillers pouvaient souvent obtenir des règlements à l'amiable, particulièrement dans le cas de problèmes comme des conflits de droit de visite ou des demandes de modification.

Les tribunaux unifiés de la famille sont répartis partout au Canada. Les premiers ont été établis à St. John's (Terre-Neuve) et à Hamilton (Ontario) en 1977. Le provinces ne sont pas habilitées, en vertu de l'article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867, à accorder à un juge nommé au niveau provincial une juridiction analogue à celle exercée par un juge fédéral. Pour entendre des causes relevant de la législation fédérale, comme des demandes de divorce, ou pour accorder certains types de redressement limités au domaine des juges de la Cour supérieure (comme un redressement par injonction), les juges des tribunaux unifiés de la famille doivent être sous la présidence de juges nommés par le gouvernement fédéral. Ces tribunaux ne peuvent donc être établis que par une coopération fédérale-provinciale.

Des tribunaux unifiés de la famille sont présentement en activité partout au Nouveau-Brunswick et en Saskatchewan 57, de même qu'à Winnipeg, dans cinq villes de l'Ontario (une nouvelle expansion a été annoncée et est maintenant en voie de négociation par les gouvernements fédéral et provincial) et à St. John's. Les tribunaux ne sont pas tous unifiés de la même façon. Ainsi, la St. John's Unified Family Court n'entend pas de causes relatives à la protection des enfants, et tous les tribunaux ne sont pas associés au même type de services non juridictionnels. Dans d'autres provinces comme le Québec et dans certaines villes ontariennes, il existe, au sein des tribunaux, des juges ou des divisions spécialisées en droit de la famille. Le gouvernement fédéral a annoncé que des fonds seront disponibles pour 27 nouveaux juges de tribunaux unifié de la famille en mars 1998.

Le Comité reconnaît l'avantage pour les Canadiens, et particulièrement pour leurs enfants, que les disputes parentales soient résolues par de compétents spécialistes de la justice, particulièrement si les affaires de droit familial régies par différentes lois, comme la garde et l'accès et la protection des enfants, peuvent être entendues en même temps et traitées dans une seule et même cour. Plus important encore le Comité estime que la combinaison des services de litiges et des services de conseil est susceptible de produire des effets positifs pour les enfants dont les parents divorcent. Par conséquent, il faut promouvoir dans toute la mesure du possible au Canada le modèle du tribunal unifié de la famille.

Certains témoins ont transcendé l'actuel modèle du tribunal unifié de la famille à usages multiples en proposant d'autres types de centres de services visant à aider les familles à se réorganiser après la séparation. Par exemple, Sharon O'Brien, présidente du PEI Advisory Council on the Status of Women, a prôné l'établissement d'un « organisme de règlement des conflits familiaux » qui « procéderait à la première évaluation des dossiers, renverrait les gens vers les services appropriés et diffuserait de l'information à jour sur les programmes et les services » (Réunion 31, Charlottetown) D'après le Comité, ce type de centre de services serait avantageux, qu'il se trouve dans le cadre d'un tribunal unifié de la famille ou à l'extérieur.

Le Comité convient en général qu'il faudrait accélérer l'élargissement des tribunaux unifiés de la famille au Canada. La majorité des membres de Comité sont d'accord avec la conclusion du rapport de la Commission de réforme du droit du Canada, Rapport sur le droit de la famille, selon laquelle les tribunaux unifiés de la famille constituent le meilleur mécanisme pour réduire les coûts et la confusion attribuables à la fragmentation des compétences constitutionnelles en matière de droit de la famille. Comme la Commission de réforme du droit, le Comité est particulièrement conscient de l'avantage d'offrir des services non contentieux aux parents et aux enfants dans les bureaux des tribunaux unifiés de la famille. Par conséquent, le Comité recommande que tous les tribunaux unifiés de la famille offrent des services de soutien, dont des services de counselling pour les familles et les enfants, d'éducation juridique du public, de médiation et d'évaluation, et aient un bureau où seraient entendus les points de vue des enfants en difficulté à cause de la séparation ou du divorce de leurs parents. Ces tribunaux devraient aussi offrir des services de surveillance des cas hautement conflictuels en cours de procédures judiciaires et de surveillance de la mise en oeuvre et en application des ordonnances de partage des responsabilités parentales.

Toutes les provinces ont, à divers degrés, adopté une importante innovation de procédure qui consiste à recourir à la gestion de cas ou à une intervention judiciaire précoce. La présidente de la section nationale du droit de la famille de l'ABC, Heather McKay, a décrit l'éventail de ces programmes.

Pratiquement toutes les provinces canadiennes ont adopté des méthodes de résolution des différends qu'elles tentent de mettre en oeuvre avant de porter l'affaire devant les tribunaux. Ces démarches comprennent notamment la médiation, les conférences préparatoires, les négociations à quatre avec conseillers et avocats, les séances de conseils avec des psychologues et les évaluations bilatérales concernant la garde des enfants. (Réunion 23)

Conjugués à la médiation, ces mécanismes offrent une foule de tribunes nouvelles de règlement des différends qui, ensemble, ont grandement facilité l'adoption de solutions rapides et peu coûteuses pour toutes sortes de problèmes qui relèvent du droit de la famille.

Un juge de la Colombie-Britannique, Thomas Gove, a décrit le fonctionnement du système de conférences dirigées par un juge médiateur, institué à l'origine dans les cas de protection de l'enfance et dont l'application a récemment été étendue aux différends au sujet de la garde et du droit de visite (réunion 38). Des juges formés comme médiateurs aident les parties à s'entendre à l'amiable. On pense que le recours à des juges médiateurs incite les gens à en arriver à une entente plus rapidement que lorsque le médiateur n'est pas un juge. Ces conférences présentent l'avantage de faire participer un plus grand nombre de personnes, notamment les enfants de plus de 12 ans ou les enfants plus jeunes si le juge l'ordonne, les grands-parents ou d'autres membres de la famille, des représentants des organisations autochtones, des défenseurs, des avocats et, au besoin, des travailleurs sociaux. Très peu de familles qui ont eu recours à ce système ne sont pas arrivées à s'entendre, ce qui réduit le nombre de procès. Ce système est avantageux non seulement pour les familles concernées, mais aussi pour les contribuables.

D'autres provinces ont institué des systèmes analogues. En Ontario, des avocats spécialisés en droit de la famille font office d'agents bénévoles de résolution des différends et rencontrent les personnes qui sollicitent une révision des modalités de leur divorce pour les aider à s'entendre. Toujours en Ontario, une conférence en présence d'un juge est obligatoire avant que les parties concernées comparaissent devant un juge relativement à une requête relative à la garde ou au droit de visite des enfants. À la division provinciale et à la division générale de la Cour de l'Ontario, la conférence avant procès est obligatoire pour toutes les affaires qui relèvent du droit de la famille. Presque partout au Canada on a recours à des rencontres avant procès où le juge encourage les parties à s'entendre à l'amiable en leur donnant une idée de l'issue probable du procès.

Dans un numéro récent de Civil Justice Review58 paru en 1996, on proposait un système élargi de gestion des cas pour l'Ontario. On y recommandait notamment la création de trois types de conférences en matière de droit civil : les conférences de cas, les conférences de règlement et les conférences de gestion des procès. On recommandait également l'établissement de règles de prise en charge des cas dans l'ensemble de la province d'ici l'an 2000.

Le Comité est encouragé par la créativité et l'ingéniosité dont ont fait preuve les diverses provinces dans l'élaboration de divers modèles d'intervention judiciaire précoce. On pourrait ajouter au système de gestion des cas des bureaux juridiques semblables à ceux qui existent à plusieurs paliers de compétence aux États-Unis - et connus sous le nom de coordonnateur des responsabilités parentales; ces bureaux se verraient confier les cas de mésentente grave et suivraient leur progression dans le processus judiciaire. Les agents de ces bureaux sont souvent chargés de régler des conflits concernant les périodes de garde et de visite.

Lorsque les demandes de partage des responsabilités parentale en vertu de la Loi sur le divorce sont entendues par des tribunaux unifiés de la famille, il est important, selon le Comité, que les règles de ces tribunaux donnent préséance aux questions de droit de la famille touchant aux enfants sur les questions d'ordre financier comme la division de la propriété ou les cas ne mettant pas en cause l'intérêt de l'enfant.

Beaucoup de personnes ont signalé que les retards dans les procès qui relèvent du droit de la famille exacerbent les problèmes dans des situations déjà difficiles. Le Comité s'inquiète particulièrement de l'impact, sur les relations parent-enfant, de longues périodes d'attente durant lesquelles il n'y a pas de contact significatif. On admet cependant qu'on ne peut pas précipiter indûment le règlement des différends acrimonieux en matière de garde. Dans nombre de cas, pareilles situations exigent souvent l'intervention de psychologues et de travailleurs sociaux qui ont besoin de passer un minimum de temps avec les membres de la famille pour produire un rapport contenant des conclusions valables.

Dans l'État du Michigan, les tribunaux ont au plus 56 jours pour entamer l'audition des causes de garde ou d'accès. Le juge John Kirkendall a précisé cependant que ce délai est considéré davantage comme une ligne directrice que comme une obligation.

Les experts en développement de l'enfant nous ont apprises, que bouleverser inutilement la vie d'un enfant est une des pires choses qu'un tribunal ou autre puisse faire. Donc, lorsque quelqu'un se présente devant le tribunal pour demander un changement, c'est comme un signal d'alarme pour nous. Nous ne voulons rien changer à la vie d'un enfant sans en savoir plus long sur la situation. Nous renvoyons donc ces affaires à l'Ami du tribunal qui peut devoir demander l'intervention de quelqu'un d'autre, auquel cas il se peut que nous devions attendre le rapport. La Cour suprême et la Cour d'appel nous ont indiqué que si nous n'arrivons pas à régler ces affaires dans le délai imparti, nos ordonnances n'en seront pas moins valides pour autant. C'est simplement qu'on voudrait instaurer une bonne pratique en essayant de faire en sorte que ces affaires soient jugées à titre prioritaire. La Cour suprême voudrait que nous nous en occupions dans le délai prévu; elle nous l'a ordonné. Je pense que c'est une façon de dire que les affaires qui concernent la garde des enfants sont extrêmement importantes et que les juges devraient leur accorder la priorité, et c'est ce que nous faisons. (Réunion 26)

La majorité des témoins conviennent que les problèmes d'accès doivent être réglés dans les meilleurs délais afin d'en minimiser les répercussions fâcheuses sur les relations entre l'enfant et le parent qui n'en a pas la garde. La Fondation du Barreau du Québec avait par exemple recommandé en 1997 l'adoption d'une procédure accélérée pour les affaires de violation d'un droit de visite ou lorsque le droit de visite pose des problèmes d'exécution (Roger Garneau, réunion n 4). La Fondation a aussi recommandé que, dans les cas où l'on prévoit des problèmes d'exécution des ordonnances de droit de visite, le juge présidant demeure saisi du dossier, automatiquement ou à la demande des parties, pendant plusieurs mois, après quoi il ferait le bilan de la situation. D'autres témoins ont recommandé que les questions concernant les enfants soient traitées à part des autres questions litigieuses entre les parents qui se séparent afin de stabiliser la situation plus rapidement dans l'intérêt des enfants.

De plus, les règles devraient décourager le recours aux instances ex parte (en l'absence d'un parent) sauf en cas d'extrême urgence. Bien des témoins ont parlé du tort causé aux familles par des décisions ex parte et du fait que le parent absent n'ait pu être suffisamment entendu pour compenser le préjudice subi à la suite de la décision initiale. À cause de la nature des procédures du droit de la famille, où la plupart des témoignages sont très subjectifs, il est particulièrement capital que les juges entendent les deux parties avant de rendre des décisions importantes.

Certains témoins ont fait valoir au Comité qu'il devrait y avoir d'autres services en complément ou en alternatives aux services non-juridiques disponibles par l'unification des tribunaux de la famille. Ils ont mentionné en effet qu'il vaudrait mieux parfois confier à un tribunal administratif et non aux tribunaux judiciaires les décisions relatives aux responsabilités parentales, ou tout au moins certains aspects du processus. Une de ces recommandations émanait d'un avocat, Michael Cochrane :

Je suis maintenant persuadé, après avoir fait l'expérience du système actuel, qu'une famille devrait pouvoir se présenter devant une espèce de tribunal du droit de la famille qui adopterait une approche multidisciplinaire pour l'aider à régler les questions liées aux finances, aux enfants et à tout ce qui peut comporter un problème pour elle, peut-être même le rôle des grands-parents. Cette équipe multidisciplinaire pourrait être composée d'un avocat, d'un comptable ou planificateur financier et d'un spécialiste du travail social ou de l'aide à la famille. Quels que soient ses besoins, la famille devrait pouvoir compter sur des experts. Ce genre d'aide - et je devrais peut-être ajouter l'éducation du public à la liste - serait peut-être beaucoup plus utile que des avocats et des juges grassement rémunérés. (Michael Cochrane, avocat et auteur, réunion 13, Toronto)

Le Comité est d'avis qu'il faut approfondir l'idée d'un tribunal administratif qui serait chargé de certaines fonctions de prise de décisions. Selon le Comité, une telle instance se verrait confier les responsabilités suivantes : intervenir dans les conflits entre parents sur le partage du temps parental; aider les enfants touchés par ces conflits; offrir un service d'information et d'orientation aux parents et aux enfants; s'assurer de l'application des ordonnances de soutien aux enfants ou de partage du temps parental; et aider les parents à s'adapter avec le temps aux ententes parentales. Ces fonctions non juridictionnelles pourront être exercées plus facilement et à moindre coût à l'extérieur des tribunaux, mais il est clair que les tribunaux continueront à exercer au besoin leurs fonctions juridiques. Même si ces fonctions étaient confiées à des entités administratives séparées, il faudrait, selon le Comité, que les bureaux de ces dernières soient situés sur les lieux des tribunaux unifiés de la famille ou qu'ils y soient affiliés.

Recommandations

23. Le Comité recommande que le gouvernement fédéral continue de travailler avec les provinces et les territoires afin d'accélérer l'établissement de tribunaux unifiés de la famille ou de tribunaux semblables dans tous les districts judiciaires du Canada.

24. Le Comité recommande que, en plus d'exercer leur fonction juridictionnelle, les tribunaux unifiés de la famille offrent divers services de soutien hors-instance pouvant inclure les suivants :

24.1 conseil aux familles et aux enfants;

24.2 éducation juridique publique;

24.3 évaluation du rôle des parents et services de médiation;

24.4 services ayant pour fonction d'entendre et d'aider les enfants qui éprouvent des difficultés à la suite de la séparation ou du divorce de leurs parents;

24.5 services de gestion de cas veillant à l'application des ordonnances de responsabilité parentale partagée.

25. Le Comité recommande que, dans la mesure du possible, les autorités provinciales et territoriales, les barreaux et les administrateurs des tribunaux s'efforcent de privilégier, parmi toutes les affaires ayant trait au droit de la famille, celles qui concernent les demandes de responsabilité parentale partagée.

26. Le Comité recommande que, pour les questions concernant l'exercice des responsabilités parentales aux termes de la Loi sur le divorce, on reconnaisse et on fasse valoir l'importance de la présence des deux parties lors de toutes les procédures, et que l'on évite dans la mesure du possible les procédures ex parte.

B. Les responsabilités constitutionnelles des provinces

1. Exécution des ordonnances relatives au droit de visite

Le Comité a recommandé l'application, dans l'ensemble du Canada, d'une méthode uniforme et coordonnée qui garantirait l'exécution des ordonnances de droit de visite rendues aux termes de la Loi sur le divorce et des lois provinciales et territoriales en matière de droit de la famille, comme le meilleur moyen de répondre aux préoccupations exprimées par les témoins (voir la recommandation 19). Cette solution exigerait la coopération de tous les gouvernements. Dans la présente partie, le Comité examine les mesures qui ont été ou qui pourraient être prises par les provinces ou territoires pour répondre au problème que constitue le refus de droit de visite.

Les tribunaux peuvent rendre une condamnation pour outrage au tribunal à l'endroit d'un parent ayant la garde des enfants qui refuse à l'autre parent l'exercice de son droit de visite. En outre, certaines provinces ont déjà adopté des mesures législatives traitant spécifiquement de l'exécution des ordonnances portant droit de visite. Par exemple, la Provincial Court Act de l'Alberta prévoit une amende d'au plus 1 000 $ ou une peine de prison pour les contraventions à une ordonnance de garde ou de droit de visite 59. Aux termes de la Family Relations Act de la Colombie-Britannique, quiconque contrevient à une ordonnance de droit de visite sans excuse légitime 60 commet une infraction et peut être poursuivi au criminel.

En 1989, l'Ontario a adopté, mais non promulgué, l'article 34a de la Loi portant réforme du droit de l'enfance, lequel aurait institué un recours pour tout refus injustifié d'exercice du droit de visite en permettant aux tribunaux d'accorder un droit de visite compensatoire, d'exiger la surveillance de la garde ou des visites, d'ordonner le remboursement de dépenses raisonnables ou de nommer un médiateur pour régler les problèmes d'accès. Il est cependant précisé expressément que les dispositions sur l'exécution des ordonnances relatives au droit de visite ne s'appliquent pas aux ordonnances rendues en vertu de la Loi sur le divorce. Les mêmes dispositions existent à l'article 41 de la Children's Law Act de Terre-Neuve et à l'article 30 de la Children's Law Act des Territoires du Nord-Ouest.

Selon la Children's Law Act de la Saskatchewan, le tribunal peut, en guise de recours pour refus injustifié d'exécution d'une ordonnance de droit de visite, ordonner des visites compensatoires, exiger la surveillance de l'exercice du droit de visite, ordonner au parent qui a la garde de verser une caution, nommer un médiateur et rendre ou modifier une ordonnance de garde ou une ordonnance de droit de visite (article 26). Un parent ayant un droit de visite qui ne l'exerce pas ou qui ne ramène pas l'enfant chez lui au moment prévu peut, si cela est dans l'intérêt de l'enfant, être forcé de verser une caution au parent qui a la garde ou de fournir une adresse ou un numéro de téléphone. Le tribunal peut aussi ordonner la surveillance des visites, la nomination d'un médiateur ou la modification d'une ordonnance de garde ou de droit de visite. Le refus d'exercer un droit de visite ou de respecter une ordonnance de droit de visite ou de ramener l'enfant chez lui comme il était prévu n'est pas considéré comme illégitime s'il est justifié par un motif valable et si un préavis a été donné. En outre, la loi confère aux tribunaux de la Saskatchewan le pouvoir de condamner quelqu'un pour outrage au tribunal 61.

Certains témoins, notamment un grand nombre de parents qui versent une pension alimentaire mais n'hébergent pas habituellement leurs enfants, reprochent aux gouvernements du Canada d'avoir institué dans chaque province un système public d'exécution des ordonnances alimentaires où des ressources publiques sont consacrées à la perception des pensions alimentaires pour enfants. Ces personnes estiment que les gouvernements devraient consacrer autant d'attention et de ressources à l'exécution des ordonnances portant droit de visite et qu'il devrait exister à leur intention un organisme public gratuit chargé de régler les différends en matière de droit de visite. La plupart des gouvernements provinciaux hésitent à donner suite à ce genre de réclamation, peut-être parce qu'il existe un lien plus direct entre le paiement des pensions alimentaires pour enfants et les budgets provinciaux dans la mesure où les prestations des assistés sociaux qui bénéficient d'une pension alimentaire sont réduites du montant de la pension perçue et parce qu'il semble y avoir moins de problèmes au niveau de l'exercice du droit de visite qu'au niveau du paiement des pensions alimentaires. Dans une étude du procureur général du Manitoba citée par l'Association du Barreau canadien, on a analysé les demandes de services d'exécution du droit de visite et des pensions alimentaires et on a observé que 85 p. 100 des demandes d'aide concernaient des pensions alimentaires et 15 p. 100 portaient sur des problèmes de droit de visite 62.

En 1989, le Manitoba a lancé un projet pilote financé conjointement par le gouvernement fédéral et provincial appelé Programme d'assistance en matière de droit de visite. Il a été financé conjointement par les deux gouvernements pendant trois ans, puis par le seul gouvernement du Manitoba pendant un an. Le programme visait à aider les familles à résoudre leurs différends en matière de droit de visite et offrait les services de conseillers et comportait un volet judiciaire.

Certains témoins prônent un modèle d'intervention thérapeutique et conciliatoire dans les cas où le droit de visite a été refusé ou non exercé. Ils estiment que les solutions punitives comme l'incarcération du parent délinquant ou l'imposition d'une amende à celui-ci va à l'encontre de l'intérêt de l'enfant. Comme l'ai fait remarquer le juge à la retraite Herbert Allard, anciennement de la Cour provinciale de l'Alberta :

Cela présente le même genre de difficulté que l'emprisonnement d'un homme pour défaut de versement d'une pension alimentaire. C'est totalement vain. Une fois que cet homme sera en prison, vous ne pourrez certainement pas en obtenir de l'argent. Le recours a des sanctions telles que l'emprisonnement pour ce que l'on pourrait considérer comme un outrage civil ne constitue donc pas un dilemme nouveau, et il n'y a jamais de solution facile. En Alberta, en vertu de la Summary Convictions Act (Loi sur les poursuites sommaires), nous avons condamné des hommes et des femmes pour outrage au tribunal. Mais cela ne change pas grand chose à quoi que ce soit. (Réunion 20, Calgary)

Parmi les propositions plus prometteuses, mentionnons les programmes d'éducation des parents, les services de conseil personnalisés, la médiation, le rattrapage du temps perdu et la modification éventuelle des ordonnances de garde et de visite. De l'avis du Comité, lorsque les juges chargés d'appliquer les dispositions relatives aux périodes de garde ou de visite sont tenus d'envisager une gamme de solutions, les chances sont meilleures que le dénouement soit plus profitable pour l'enfant que si les seules options du juge sont d'imposer une amende ou faire incarcérer un parent.

La question de l'exécution du droit de visite a récemment été débattue par le professeur James McLeod dans un commentaire afférent à la cause B.(L.) c. D.(R.), où une mère a été condamnée à 60 jours de prison pour outrage au tribunal 63. Dans cette affaire, il a été déterminé que la mère, qui avait la garde de l'enfant, avait délibérément refusé l'accès à l'enfant à au moins quarante occasions, en l'absence de tout motif valable. En fait, d'après le témoignage du personnel d'un programme de visites surveillées, la fillette était parfaitement à l'aise avec son père et avait même l'air d'être plus à l'aise avec son père qu'avec sa mère. Comme l'a fait remarquer M. McLeod, l'incarcération de la mère avait peu de chances de promouvoir l'exercice du droit de visite du père, mais le juge s'est senti obligé de rendre cette sentence pour signifier qu'on ne peut pas contrevenir en toute impunité à une ordonnance judiciaire 64.

Les représentants du Barreau du Québec ont proposé une solution intéressante qui exigerait la modification des règles qui gouvernent la procédure judiciaire mais sans qu'il soit nécessaire de modifier la loi. Rapportant les résultats d'une étude réalisée en juillet 1997 par la Fondation du Barreau du Québec, M. Roger Garneau a signalé qu'il serait plus avantageux pour les parties et leurs enfants de remplacer les poursuites pour outrage au tribunal en cas de contravention à une ordonnance de droit de visite par une démarche plus simple à la procédure moins compliquée.

La Fondation recommande que le justiciable, au lieu d'avoir recours à l'outrage au tribunal, arme inutile et belliqueuse qui existe, mais qui est souvent dangereuse d'utilisation en matière familiale-on suggère de la bannir-, ait plutôt recours à une simple requête qu'on adresserait au juge en Chambre lui disant: « Écoutez, il y a eu un jugement de rendu à telle date, mon client ou ma cliente a obtenu des droits d'accès à ses enfants, et il y a une partie, en l'occurrence le conjoint sans doute, qui fait obstruction. On vous demande, monsieur le juge ou madame le juge, d'intervenir rapidement pour corriger cela, non pas dans un mois, dans trois mois ou dans un an, mais dans quelques jours.» C'est une mesure possible qui exigerait un certain réaménagement dans l'organisation judiciaire des cours, mais qui n'exigerait aucune modification à la loi. Cela exige de la bonne volonté et un désir d'efficacité de la part des juges et des avocats. (Réunion 4)

Dans un rapport paru récemment, trois membres de l'Assemblée législative de l'Alberta ont conclu qu'on ne pouvait pas résoudre les problèmes d'accès de manière satisfaisante en recourant essentiellement à des mesures d'exécution de la loi. À leur avis, les enfants devraient avoir le droit à la présence continue de leurs deux parents dans leur vie et les parents devraient être tenus de dresser un plan général de la façon dont ils entendent s'acquitter de leurs responsabilités parentales envers leurs enfants. Le rôle du gouvernement devrait consister à « appuyer la restructuration des familles au moyen de services de consultation, de groupes de soutien des parents et de services de médiation qui, tous, donnent aux parties concernées la possibilité de trouver des solutions personnalisées adaptées à leurs besoins au lieu de se voir imposer une solution de l'extérieur »65. Le Comité recommande par ailleurs la codification des sanctions que le tribunal peut imposer pour contravention à une ordonnance de garde ou à une ordonnance de droit de visite, comme cela a été fait dans certaines provinces. Les sanctions possibles retenues par le Comité comprennent :

des ordonnances de visites surveillées, des ordonnances enjoignant à la police de trouver et de ramener l'enfant, le versement des pensions alimentaires à des fiduciaires, le dépôt d'un cautionnement avec ou sans sûreté personnelle, des amendes et peines de prison, la modification d'ordonnances de garde ou d'ordonnances de droit de visite, des ordonnances portant visite compensatoire, la nomination d'un médiateur, la participation à des cours d'éducation des parents et le remboursement des frais 66.

Le comité albertain a recommandé aussi que les sanctions éventuellement codifiées s'appliquent non seulement au refus du parent qui a la garde de respecter une ordonnance de droit de visite, mais aussi au refus d'exercer un droit de visite.

2. Problèmes de transfert

Les provinces pourraient aussi éventuellement intervenir pour répondre aux préoccupations des forces de police canadiennes, exposées par M. Vince Westwick, qui a comparu devant le Comité au nom du chef de police d'Ottawa Brian Ford pour le compte de l'Association canadienne des chefs de police :

Du point de vue de la police, c'est une situation extrêmement explosive qui ne peut pas en fait être résolue de façon positive. Il est difficile sinon impossible, pour l'agent de police, de régler le conflit à la porte de la maison. Si les avocats, les tribunaux et les médiateurs n'ont pas réussi à le faire, comment peut-on s'attendre raisonnablement à ce que l'agent de police y réussisse dans ces circonstances? Il est évident que l'agent sera critiqué par l'une ou l'autre des parties, quoi qu'il fasse [...] Nous aimerions qu'elles [les ordonnances] soient plus claires, rédigées en termes non juridiques, que les parties soient nommées et clairement identifiées, que le droit de visite soit indiqué de façon claire et concise dans un tableau semblable à un tableau d'amortissement qui indiquerait toutes les dates du droit d'exercice du droit de visite, en particulier dans les cas à risque élevé.

Finalement, il faudrait des dispositions, relevant peut-être d'une loi ou d'une politique provinciale, pour faire face aux problèmes qui se posent sur le terrain. Peut-être faudrait-il prévoir un fichier des historiques des cas de ce genre, auxquels les professionnels et la police pourraient se référer, en particulier en dehors des heures normales de bureau. (Réunion 24)

La création d'un registre national des ordonnances relatives à la garde et au droit de visite, comme l'a recommandé le Comité, pourrait répondre, au moins en partie, à cette dernière préoccupation. Quant à celle qui la précède, il faudrait pour y porter remède que les ordonnances soient rédigées en termes intelligibles pour les agents de police appelés à les faire respecter.

Recommandation

27. Le Comité recommande que les ordonnances de responsabilité parentale partagée soient plus détaillées et plus faciles à lire et à comprendre pour les agents de police chargés de les exécuter.

3. Sensibilisation aux responsabilités parentales et aux relations interpersonnelles

Selon certains témoins, la plupart des parents qui se séparent sont mal préparés à un divorce ou à une séparation et à leurs graves répercussions sur leurs enfants. Beaucoup estiment que, compte tenu du taux élevé de divorces, les futurs parents devraient recevoir un minimum de formation sur la résolution des conflits dans le mariage et après la séparation, le cas échéant. Certains témoins recommandent même que le divorce et les questions de responsabilité parentale figurent dans les programmes d'éducation familiale.

Je recommande que ces systèmes de soutien soient mis en place bien avant que les conflits naissent dans les familles. Autrement dit, je recommanderais que les parents suivent un programme d'initiation à la vie familiale, avant qu'ils ne soient amenés à établir des liens avec leur enfant dès sa naissance; il y a lieu de souligner l'importance des liens établis entre les parents et les enfants et les soins nourriciers. Je pense que l'on pourrait demander au système de santé publique de participer à ce processus. Cette sensibilisation pourrait être encore améliorée en introduisant l'initiation à la vie familiale dans les programmes éducatifs. (Kathy Thunderchild, travailleuse sociale, Réunion 20, Calgary)

D'autres témoins ont recommandé que l'on organise des campagnes de sensibilisation sur le danger qu'il y a à faire fi des besoins des enfants dans le contexte d'un divorce, et que l'on offre des programmes plus complets de préparation au mariage et des cours sur l'éducation des enfants à l'intention des nouveaux parents. Espérons que les travaux du Comité contribueront à mieux sensibiliser la population à cet aspect critique de la vie de la société canadienne.

Outre promouvoir une sensibilisation aux conséquences de la séparation et du divorce sur les enfants, le Comité estime important de soutenir les couples qui ne souhaitent pas en arriver à cette solution. Le comité sait qu'un certain nombre d'Églises et de groupes communautaires offrent déjà dans tout le Canada des programmes à l'intention de ces couples; il préconise donc la création d'un fonds spécial auquel ces groupes de bénévoles pourraient avoir recours pour obtenir des subventions de soutien. Grâce à des subventions relativement peu importantes, les groupes communautaires pourraient accroître l'accès à leurs programmes et contribuer ainsi aux efforts des parents eux-mêmes pour stabiliser et renforcer leurs relations de couple, ce qui, selon le Comité, est clairement dans l'intérêt des enfants.

Recommandations

28. Le Comité recommande que les provinces et les territoires cherchent de nouveaux moyens de sensibiliser le public à l'impact du divorce sur les enfants et, en particulier, à certains comportements des parents qui nuisent le plus aux enfants lors de la dissolution du mariage, et que ces programmes d'éducation soient mis en application. Dans la mesure du possible, le Comité recommande que le gouvernement fédéral contribue à un tel effort dans les limites de sa compétence et qu'il en assure en partie le financement.

29. Le Comité recommande que le gouvernement fédéral étende son soutien financier à des programmes communautaires visant des couples qui cherchent à éviter la séparation ou le divorce, ou à renforcer leur union.

C. Les deux paliers de gouvernement

1. Séparer les questions de pension des questions de droit de visite

Le paiement de la pension alimentaire et le privilège de passer du temps avec ses propres enfants sont, au Canada, deux éléments considérés comme tout à fait indépendants, dans l'usage et dans la loi. Cependant, dans l'esprit d'un grand nombre, ces deux éléments sont liés dans les faits. Certains témoins ont demandé d'établir un lien entre les deux, à savoir que la pension alimentaire soit réduite voire même annulée dans les cas où le parent qui a la garde refuse à l'autre parent le droit de voir ses enfants; mais la plupart des témoins tiennent à ce que ces deux questions demeurent indépendantes l'une de l'autre. L'enfant a un besoin et un droit relativement à l'aide financière de ses deux parents qui ne doit en rien être touchée par les différends qui opposent ses parents ou par la conduite de l'un ou de l'autre au sujet des droits de visite.

2. Représentation légale des enfants

L'élargissement des programmes actuels offrant aux enfants les services de conseillers juridiques ou de protecteurs autres que des avocats exigera probablement la participation, financière et autrement, des deux paliers de gouvernement. Le Comité a recommandé une contribution du gouvernement fédéral à cet égard (voir la recommandation 22). Le Comité reconnaît qu'il est essentiel d'offrir aux enfants une certaine forme de représentation, particulièrement dans les cas de vifs conflits, et que la nature de cette représentation doit être déterminée au cas par cas. Il s'agit en fait d'un droit des enfants aux termes de la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfance. Certains témoins ont insisté sur ces droits, et d'autres, notamment une avocate de Calgary, Dale Hensley, ont conclu qu'il s'ensuit naturellement que les enfants devraient automatiquement avoir le droit de participer au procès qui concerne leur avenir :

[...] les enfants doivent avoir qualité dans toutes les décisions qui les touchent en vertu de la Loi sur le divorce. Ce doit être un droit absolu. Ce droit ne saurait être conditionnel à une formulation verbale ou à l'âge. La convention est claire à ce sujet. [...] les enfants devraient avoir droit à une représentation. S'il s'agit bien d'un forum juridique, il doit y avoir représentation juridique, et la cour doit avoir l'autorité pour demander la désignation d'un avocat ou d'un représentant pour l'enfant. Il y aurait plusieurs aspects inhérents à cette recommandation, nous le savons, mais cela est fondamental. Toutefois, l'idéal serait que les avocats soient nommés bien avant que l'un des parents n'entreprenne le processus juridique ou ne conteste. De toute évidence, il ne serait pas nécessaire que cette personne soit un avocat. (Réunion 20, Calgary)

Les témoins ne s'entendaient pas sur un âge précis au-delà duquel tous les enfants seraient capables de donner des instructions à un avocat. Cependant, la plupart admettent que tous les enfants de 12 ans ou plus pourraient le faire, et même les enfants plus jeunes, selon leur degré de maturité. Jeffery Wilson estime pour sa part que les avocats ont la responsabilité de déterminer si un client, adulte ou enfant, est compétent pour donner des instructions, et ils sont très capables de le faire. En ce qui concerne les enfants, il estime que plus les enfants sont jeunes, plus leur compétence est douteuse (réunion 25).

Dans certaines provinces, il existe déjà des programmes bien établis de services juridiques à l'intention des enfants concernés par des différends très difficiles au sujet de la garde et du droit de visite. En Ontario, le Bureau de l'avocat des enfants intervient au nom d'enfants dans environ 1 600 cas annuellement, même s'il ne peut pas intervenir dans tous les dossiers qui lui sont renvoyés par les tribunaux. (Les autres sont refusés faute de ressources). Ce bureau considère qu'il a pour devoir de représenter les souhaits et les intérêts de l'enfant devant le juge. Comme l'a dit un avocat des enfants, Wilson McTavish :

Pour être précis, nous ne représentons pas directement les intérêts de l'enfant et ce dernier ne nous donne pas ses instructions. Notre rôle est de représenter l'enfant par ordonnance du tribunal, en vertu des dispositions des articles 89 et 112 de la Loi sur les tribunaux judiciaires de l'Ontario. Nous ne sommes pas engagés par l'enfant et nous n'exigeons pas non plus que les parents ou que tout autre intervenant paient nos services professionnels. Il s'agit d'une charge publique financée intégralement par le procureur général de l'Ontario. Notre relation avec l'enfant est celle qui caractérise un avocat et son client. Nous devons nous assurer que les éléments de preuve qui se rapportent aux souhaits de l'enfant, conformes ou non, sont portés à la connaissance de la cour, et nous replaçons ces souhaits dans le cadre de l'ensemble des témoignages. (Réunion 12, Toronto)

Ailleurs, et notamment dans toutes les provinces de l'Ouest, ce sont des défenseurs des enfants, et non pas toujours des avocats, qui représentent les enfants dans les cas de protection de l'enfance. Ces bureaux ne représentent pas les enfants dans les affaires de garde et de droit de visite, mais des représentants du Canadian Council of Provincial Child Advocates et de plusieurs bureaux provinciaux membres ont participé aux audiences du Comité en raison de leurs préoccupations quant à l'impact de ces questions sur les enfants. En fait, bien que les différends entre parents au sujet de la garde et du droit de visite des enfants ne relèvent pas de ces bureaux, les représentants ont tous fait état d'un nombre élevé de demandes de services de représentation de la part des enfants et de leurs parents.

La représentation des enfants n'est pas une chose nouvelle au Canada. Voilà 20 ans environ que l'on a des bureaux de représentation en faveur des enfants dans tout le pays. Au Québec et en Ontario, ils existent depuis la fin des années 70. L'Alberta a lancé son programme à la fin des années 80 et le Manitoba, la Saskatchewan et la Colombie-Britannique, se sont dotés de bureaux de représentation des enfants en 1992 et en 1995. Les représentants des provinces Maritimes et des Territoires du Nord-Ouest ont aujourd'hui entamé des négociations avec leurs gouvernements respectifs et l'on peut envisager la présence de ces bureaux dans l'ensemble des territoires et des provinces du Canada. [...] aucun des intervenants en faveur de l'enfance dans les provinces n'a le mandat de se porter à la défense des jeunes devant les tribunaux. En raison cependant du nombre et de l'urgence des conflits portant sur la garde et les droits de visite, les intervenants ont convenu de réagir ensemble et d'intervenir [à l'occasion des travaux du Comité]. (Judy Finlay, Bureau d'assistance à l'enfance et à la famille de l'Ontario, réunion 12, Toronto)

3. Déménagements

Lorsqu'un parent, généralement celui qui a la garde des enfants, décide d'aller s'installer dans une autre ville, cela suscite souvent des conflits avec l'autre parent. Cette situation a des conséquences particulièrement graves quand les distances sont grandes, mais même un déménagement de peu de portée sur le plan géographique peut avoir d'importantes répercussions sur l'exercice du droit de visite du parent qui n'a pas la garde des enfants. Dans la décision qu'elle a rendue en 1996 dans l'affaire Gordon c. Goertz, la Cour suprême du Canada a énoncé une série de principes devant s'appliquer à ces cas 67. Il ne doit exister aucune présomption favorable aux déménagements proposés par le parent qui a la garde, mais les tribunaux doivent rendre leur décision en prenant en considération tous les facteurs pertinents pour déterminer ce qui est dans l'intérêt de l'enfant.

Le professeur de droit Rollie Thompson a fait part au Comité des travaux de recherche qu'il a effectués sur les affaires mettant en cause un déménagement depuis la décision Gordon c. Goertz. Dans 65 p. 100 des 85 décisions rapportées, le tribunal a approuvé le déménagement proposé par le parent ayant la garde des enfants. Les tribunaux étaient plus portés à approuver un déménagement concernant un enfant de 6 à 11 ans que les déménagements concernant des enfants soit très jeunes, soit de 12 ans ou plus. Selon M. Thompson, ce genre de décision pose des problèmes dans la mesure où les parents et les avocats n'ont presque pas de balises. Or, il est encore plus difficile pour les parents de prendre des décisions s'ils ne peuvent pas avoir une idée de l'orientation probable de la décision d'un tribunal. M. Thompson propose que le parent qui a la garde soit tenu de démontrer que le déménagement est motivé par des raisons autres que le simple désir d'empêcher l'exercice du droit de visite de l'autre parent et de proposer un horaire de visite révisé. Il incomberait alors au parent qui n'a pas la garde de l'enfant de démontrer pourquoi le déménagement ne devrait pas avoir lieu. Il a par ailleurs proposé que l'on traite différemment les cas où l'exercice de l'autorité parentale est largement partagé entre les parents, de même que les cas où les parties ont déjà négocié des restrictions en matière de déménagement dans une entente de séparation ou une ordonnance par consentement.

Plusieurs témoins ont dit au Comité que les parents qui ont la garde des enfants devraient avoir un droit présomptif de déménager avec l'enfant. Assurément, du point de vue d'un parent qui assure pratiquement la totalité des soins d'un enfant avec peu de participation du parent qui n'a pas la garde de l'enfant sinon aucune, il semble injuste que le parent qui n'a pas la garde puisse empêcher ou retarder un déménagement. Il reste cependant que ce facteur serait pris en considération par un tribunal.

D'autres témoins, notamment la section nationale du droit de la famille de l'Association du Barreau canadien a présenté un argument convaincant voulant qu'on impose un préavis de manière à ce que le parent qui a la garde des enfants et qui envisage de déménager soit tenu d'informer l'autre parent au moins 90 jours avant le déménagement proposé afin de ménager une période suffisamment longue pour éventuellement modifier le calendrier des visites, entamer des négociations ou même un procès au besoin. Le Comité estime qu'un déménagement ne devrait se faire qu'avec l'accord des parents ou avec l'approbation du tribunal, et qu'il serait souhaitable d'exiger un préavis.

Recommandation

30. Le Comité recommande que la Loi sur le divorce soit modifiée pour exiger a) qu'un parent souhaitant déménager avec un enfant à une distance qui exigerait que soient changées les ententes parentales ordonnées par le tribunal en demande l'autorisation à la cour au moins 90 jours avant le déménagement prévu et b) qu'un préavis soit donné au même moment à l'autre parent.

Pour la plupart des enfants, le fait d'avoir des parents qui vivent dans deux villes différentes est une situation extrêmement difficile. Une telle séparation paraît à première vue la plus lourde conséquence imaginable de la séparation des parents, mais pourtant, dans de nombreux cas, elle est inévitable pour des raisons financières ou d'autres. La liberté de se déplacer, particulièrement à l'intérieur du Canada, est un droit protégé par la Constitution, droit que les décisionnaires répugnent grandement à limiter. Quoi qu'il en soit, il importe de tenir compte de l'impact d'un déménagement sur les enfants. Par conséquent, pour garantir que le déménagement du parent qui a la garde des enfants n'entraîne pas la disparition de l'autre parent de la vie des enfants, certains témoins ont réclamé une modification des modalités financières afin de rendre possible des visites régulières coûteuses et d'autres contacts. Par exemple, Lane McIntosh a proposé une nouvelle forme d'allégement fiscal :

Je voudrais soumettre au comité une idée pragmatique, réalisable - et j'exhorte les membres du comité à la retenir - pour les parents qui sont séparés de leurs enfants. On pourrait leur permettre de déduire aux fins d'impôts les dépenses qu'ils encourent pour rendre visite à leurs enfants et vice-versa. Pourquoi diable n'est-ce pas déductible? Il serait parfaitement naturel que ce le soit [...] J'exhorte les membres du comité à retenir cette suggestion car cela encouragerait bien des gens à rendre visite à leurs enfants. (Réunion 32, Fredericton)

Bon nombre de membres du Comité estiment que cette suggestion mérite qu'on s'y attarde.

Les membres du Comité sont d'avis que, dans la plupart des cas où le parent ayant la garde déménage loin de l'autre parent, il est important d'examiner les pensions alimentaires versées aux enfants ou au conjoint. C'est l'une des questions qui devrait être examinées par la ministre de la Justice lors de la révision des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants et le Comité presse le Comité fédéral-provincial-territorial du droit de la famille d'envisager une façon d'exiger cet examen (voir la recommandation 18).

Un autre détail non négligeable a été signalé au Comité. Il concerne les enfants dont le parent qui en a la garde vit à l'étranger, mais qui reviennent au Canada périodiquement pour rendre visite à leur autre parent. Comme ils ne remplissent pas les conditions de résidence ouvrant droit à l'assurance-maladie, ils ne sont pas couverts pendant qu'ils sont au Canada. Le Comité propose que les provinces étudient aussi ce problème en vue d'offrir à ces enfants une forme quelconque de couverture, au moins pour de courtes périodes.

4. Les professionnels

De nombreux témoins ont parlé du rôle des professionnels dans les actions qui relèvent du droit de la famille, et plusieurs ont formulé de vifs reproches à leur endroit. Plusieurs témoins ont blâmé les avocats, les travailleurs sociaux, les psychologues ou les médiateurs pour l'issue fâcheuse de leur divorce. Il est évidemment inévitable que certains consommateurs soient déçus. Cependant, ces plaintes ont suscité des propositions qui pourraient s'avérer très avantageuses pour les parents et leurs enfants. Par exemple, dans la plupart des provinces, les travailleurs sociaux et les psychologues, en particulier ceux qui sont chargés d'évaluer la situation dans les cas de garde et de droit de visite, de même que les médiateurs familiaux, ne sont pas assujettis à des normes d'accréditation légiférées ni visés par un mécanisme les tenant responsables de leurs décisions. Il serait clairement utile d'intervenir à ce sujet dans certaines provinces du Canada.

Certains témoins avaient de nombreux griefs à l'égard des avocats, considérant que, à l'instar de leurs homologues du secteur de la santé mentale, ils ont créé une véritable « industrie du divorce », expression qu'ils utilisaient de façon nettement péjorative. Cette « industrie » n'aurait d'autre finalité que d'enrichir ces professionnels qui, pour parvenir à leurs fins, n'hésiteraient pas à promouvoir l'acrimonie chez les couples qui se séparent et à encourager des procès qui n'en finissent plus. Pour sa part, après avoir rencontré un nombre élevé et sans doute représentatif de professionnels du volet juridique et du volet de la santé mentale de « l'industrie du divorce », le Comité constate que ces groupes d'experts sont généralement composés de personnes bien intentionnées, hautement compétentes qui travaillent avec zèle. Le rapport de juillet 1997 de la Fondation du Barreau a révélé, contrairement à ce qu'on aurait pu attendre, un niveau élevé de satisfaction à l'égard des juges et des avocats.

Permettez-moi d'attirer votre attention sur quelques-unes des conclusions et recommandations de ce comité spécialisé de la Fondation. D'abord, à la surprise générale des juges et des avocats qui faisaient partie de ce comité, il s'est avéré que la très grande majorité des personnes divorcées qui ont été rencontrées avaient éprouvé une très grande satisfaction lors de leur expérience de divorce, satisfaction à l'égard des juges et de leurs avocats. (Roger Garneau, Barreau du Québec, réunion 4)

Aussi élevés que les frais juridiques puissent paraître aux intéressés et aussi décevant que puisse parfois être l'aboutissement des procédures, les avocats ne sont manifestement pas toujours à blâmer pour les problèmes dans le secteur du droit de la famille. Ils sont sujets à des conditions d'accréditation très strictes, et leur conduite est surveillée par les barreaux des provinces. La plupart des actions que les témoins reprochent à des avocats constitueraient clairement une contravention des règles d'éthique qui régissent les avocats et, dans les cas extrêmes, entraîneraient la radiation de l'avocat concerné du barreau. Cependant, les membres du Comité considèrent intéressantes les propositions des témoins concernant un mécanisme normalisé d'accréditation des autres professionnels.

Recommandation

31. Le Comité recommande que les provinces et les territoires de même que les associations professionnelles compétentes élaborent des normes d'accréditation s'appliquant aux médiateurs familiaux, aux travailleurs sociaux et aux psychologues qui font les évaluations des cas de responsabilité parentale partagée.

Barbara Chisholm, de l'Association des travailleurs sociaux de l'Ontario, a fait valoir l'importance, pour les avocats qui représentent des parents, de veiller aussi aux intérêts des enfants.

[...] il faut élargir la formation des avocats de manière à reconnaître que, dans les questions de droit de la famille, l'avocat qui représente un parent fonctionne dans l'ombre de l'avenir des enfants. Dès lors, ses obligations envers le parent qui est son client ne sont pas les mêmes que dans les autres domaines de sa pratique. (Réunion 13, Toronto)

Une avocate de Winnipeg, Susan Baragar, a abondé dans le même sens :

[...] je pense qu'il nous faut changer certains des éléments du code déontologique que suivent nos associations professionnelles, de telle sorte que nos responsabilités soient quelque peu différentes lorsqu'il est question d'enfants. Je pense que ce qu'il nous faut faire c'est déclarer que nous avons une responsabilité à trois volets. Nous avons une responsabilité en tant qu'agents de la cour; nous avons une responsabilité à l'égard de notre client; et nous devons également avoir une responsabilité à l'égard des enfants, qui sont sous-représentés dans ces affaires. (Réunion 22, Winnipeg)

CHAPITRE 5 :
Complications inhérentes aux divorces très conflictuels

Les professionnels du droit et de la santé mentale conviennent que le divorce et la séparation affectent les parents et les enfants. Pour la majorité des familles, il s'agit d'une difficile période de transition. Certaines familles semblent toutefois ne pas pouvoir s'en sortir, l'un des parents ou les deux paraissant résolus à maintenir un tel degré de conflit et de tension qu'il devient impossible de prendre des décisions concernant les responsabilités parentales ou les biens sans une intervention majeure de la part des professionnels. On estime que ces cas représentent entre 10 et 20 p. 100 des divorces. Presque tous les intervenants en droit de la famille reconnaissent que chez bon nombre de ces couples les conflits sont tellement profonds qu'il n'y aura probablement jamais de solution judiciaire à leur problème. Ces couples perpétueront leurs rapports d'opposition peu importe les conséquences pour la vie de leurs enfants, leur remariage ou les frais juridiques exorbitants. Ces couples ne constituent évidemment pas la majorité, et un certain nombre de témoins ont insisté pour que l'on fasse en sorte que les recommandations concernant les divorces très conflictuels n'aient pas d'impact négatif sur les autres cas de divorce.

Carole Curtis, avocate pour l'Association nationale de la femme et du droit, a décrit les couples en profond conflit :

Je qualifie de très conflictuelle une famille dans laquelle il n'y a pas eu de véritable violence ou d'agression mais au sein de laquelle une relation hostile se poursuit après la séparation. Un thérapeute parlera éventuellement de relations dysfonctionnelles. Il y a bien des familles dans lesquelles les deux conjoints séparés sentent encore le besoin de se déchirer deux, cinq ou sept ans après la séparation. Nous ne devons certainement pas les oublier mais nous ne devons pas non plus nous faire des illusions sur l'aide que peut apporter notre système judiciaire et notre droit à ces familles. (Réunion 8)

Un certain nombre de témoins incluaient, dans la catégorie des divorces très conflictuels, les familles ayant vécu des situations de violence conjugale.

On a demandé au Comité de se concentrer sur des options pour aider les parents qui sont capables de prendre eux-mêmes des arrangements et d'arriver ensemble à des solutions. Cependant, ces types d'options, comme la médiation, ne conviendront certainement pas à certains couples en situation très conflictuelle, et le système doit alors prévoir des solutions de rechange. Le défi pour le Comité et pour les gouvernements est de concevoir un système qui puisse convenir à différents types de divorces, sans pénaliser les couples d'une catégorie avec des solutions destinées à une autre. Un grand nombre de témoins ont reconnu que les familles très conflictuelles mobilisaient une part disproportionnée des ressources juridiques et autres.

En revanche, les familles hautement conflictuelles sont celles qui mobilisent le plus de temps au tribunal. Les causes hautement conflictuelles sont celles qui prennent le plus de temps aux juges et au personnel judiciaire. Aussi, il est important que les systèmes mis au point visent avant tout à répondre aux besoins de ces familles. (Thomas Darnton, professeur invité, clinique juridique de défense des enfants, University of Michigan Law School, réunion 26)

Les conclusions et les recommandations du Comité démontrent le désir des membres d'améliorer la façon dont le système judiciaire répond aux divorces très conflictuels, sans imposer de restrictions indues à la majorité qui coopère. Selon les membres, l'une des options à considérer serait d'établir un mécanisme permettant d'identifier les divorces très conflictuels afin de les traiter dans un circuit différent. On reconnaîtrait ainsi les torts qui risquent d'être causés aux enfants dont les parents maintiennent les rapports d'opposition longtemps après une période d'adaptation raisonnable. Il faut que le système identifie ces familles pour que l'on puisse assurer la protection de leurs enfants, qui courent plus de risque que la plupart des enfants des couples qui divorcent. Une fois les familles identifiées, il faudrait étiqueter leur dossier d'une manière ou d'une autre pour que les intervenants ne prennent pas de décisions sur les arrangements parentaux sans connaître tous les détails du cas et les antécédents familiaux.

Barbara Chisholm, de l'Association des travailleuses et travailleurs sociaux de l'Ontario, a recommandé que des « maîtres spéciaux » soient chargés des cas de mésentente grave.

Ces « maîtres spéciaux » devraient recevoir une formation particulière sur les méthodes non judiciaires de règlement des conflits et être prêts à assurer un suivi à long terme. Il faut restreindre le nombre d'ajournements autorisés dans les causes portant sur les modalités de garde et de visite, de même que le nombre de retours possibles devant les tribunaux. Une fois la limite atteinte, la cause devrait être renvoyée d'office devant un des maîtres spéciaux [...] C'est un programme qui a été lancé aux États-Unis et en Australie et qui consiste à nommer un juge - un juge qualifié et expérimenté - à un poste spécial. Il s'agirait d'un nouveau type de nomination à la magistrature pour quelqu'un qui recevrait une formation spéciale et qui serait là expressément pour s'occuper des cas particulièrement difficiles, quand les gens reviennent sans cesse devant les tribunaux, qu'ils congédient leur avocat parce qu'ils n'aiment pas ses avis et qu'ils en prennent un autre pour le congédier lui aussi par la suite. (Réunion 13, Toronto)

Le Comité a recommandé de créer ce rôle juridictionnel spécialisé, dans le cadre des services offerts par les tribunaux unifiés de la famille (voir recommandation 24).

Le Comité estime que l'identification et la canalisation des familles en situation hautement conflictuelle seraient avantageux pour ces familles et pour les autres parties au litige. Ces familles ont besoin de services spécialisés et elles utilisent davantage de ressources judiciaires, ce qui risque de causer des retards qui se répercuteront peut-être sur les autres familles. Étant donné le nombre significatif de mariages se terminant par un divorce et la tendance à la baisse de l'âge des enfants au moment du divorce de leurs parents, pareilles perturbations de la vie de famille marqueront probablement davantage les enfants, surtout dans les cas hautement conflictuels. Le fait que les enfants touchés soient plus jeunes influe sur tous les services thérapeutiques et autres services offerts aux familles en instance de divorce, y compris ceux que dispense la protection de l'enfance.

Symptôme particulièrement alarmant d'un divorce fortement conflictuel, un enfant peut décider de ne plus voir l'un de ses parents. Les membres ont été profondément troublés par de tels cas exposés par des témoins, notamment lorsque des enfants ont manifesté au Comité leur désir de couper les liens avec un parent qui n'habite pas avec lui. De l'avis des membres, un tel désir chez un enfant révèle un grave problème et nécessite une intervention immédiate. Un enfant qui met son voeu à exécution, avec l'aide de l'autre parent ou du système judiciaire, peut à longue échéance en venir à le regretter.

Recommandations

32. Le Comité recommande que les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux unissent leurs efforts pour favoriser l'établissement de modèles efficaces permettant de dépister rapidement les séparations très conflictuelles. Les familles en cause devraient recevoir rapidement une aide spécialisée et avoir accès à des services destinés à améliorer le sort des enfants.

33. Le Comité recommande que les professionnels qui rencontrent des enfants dont les parents se séparent soient conscients que le refus d'un enfant d'avoir des contacts avec l'un de ses parents peut être le signe d'un problème grave et justifie l'acheminement immédiat de la famille vers une intervention thérapeutique.

Beaucoup de témoins ont fait un lien entre le niveau de conflit existant entre les parents en instance de divorce et la probabilité que ces parents nécessitent soit une supervision durant les périodes passées avec leurs enfants, soit l'intervention de la protection de l'enfance. Le Comité a examiné les données sur les programmes de supervision du rôle des parents, ou de visites supervisées comme on dit maintenant, en vigueur dans quelques administrations canadiennes. Les membres se sont aussi intéressés à l'interaction entre, d'une part, les procédures de divorce impliquant des enfants et, d'autre part, les services provinciaux de protection de l'enfance.

A. Programmes d'exercice supervisé des responsabilités parentales

Lorsqu'on a des raisons de croire qu'il est dans l'intérêt de l'enfant de passer du temps avec le parent qui ne vit pas avec lui mais que l'on craint pour la sécurité de l'enfant ou que l'on a des préoccupations d'un autre ordre, la solution consiste souvent à recourir à des visites supervisées ou à ce que le Comité préfère appeler l'« exercice supervisé des responsabilités parentales ». Certains témoins ont dit qu'il peut être embarrassant pour l'enfant et le parent que ces visites supervisées se déroulent dans un centre communautaire ou dans un autre type de lieu public en présence d'autres familles ou de superviseurs. Le Comité est pour sa part convaincu que cette formule est quand même meilleure qu'une absence totale de contact entre l'enfant et le parent et que les programmes de visites supervisées sont un élément essentiel des mécanismes entourant le divorce. Les relations parent-enfant ne devraient pas souffrir du simple fait que nous n'avons pas les moyens d'offrir des visites supervisées. Sally Bleecker, coordonnatrice d'un programme de visites supervisées à Ottawa, a fait valoir l'importance de ces visites pour permettre aux parents et aux enfants concernés de garder le contact, possibilité qui n'existerait simplement pas en l'absence de ce service.

Partout au monde, les enfants ont des relations avec des parents qui sont moins que parfaits. Les enfants sont très attachés, nous le savons, à leurs parents et espèrent qu'ils vont s'améliorer. Ils vivent souvent dans l'espoir, comme nous tous, quelles que soient les relations dans lesquelles nous sommes, et je crois vraiment que ces enfants profitent du soutien que nous pouvons leur offrir pour voir si ces relations pourront s'améliorer. (Réunion 24)

Le programme de visites supervisées de l'Ontario a été décrit par sa coordonnatrice, Judy Newman :

Les centres de visite supervisée, tels que prévus par le ministère du Procureur général, offrent un cadre sûr, neutre et axé sur les enfants pour les visites et les échanges d'enfants avec les membres de la famille qui n'en ont pas la garde comme des grands-parents ou des parents. La visite supervisée assure le respect des ordonnances du tribunal en offrant un endroit où peuvent se tenir ces visites et ces échanges et fournit, sur demande, des notes d'observation factuelle ou des rapports aux avocats et au tribunal afin de les aider à émettre des ordonnances concernant le droit de garde et de visite. Les centres de visite supervisée ne sont pas un cadre d'évaluation et ne font pas de recommandations quant au droit de garde et de visite. Ils fournissent simplement des observations factuelles et le cadre voulu pour des visites et des échanges. Le ministère finance actuellement 15 centres en Ontario grâce à des paiements de transfert. En 1997 et 1998, ceux-ci ont servi 9 000 familles pour 24 000 visites et échanges. (Réunion 24)

Deux aspects de la question ont été fréquemment soulevés par les témoins, d'une part le profil de cas nécessitant une supervision des visites et d'autre part l'insuffisance de programmes de visites supervisées dans certaines régions du pays. Des témoins ont expliqué la manière dont doivent se dérouler ces visites et le transfert de l'enfant d'un parent à l'autre dans les cas de violence familiale ou dans d'autres cas où la sécurité de l'enfant ou du parent qui en a la garde est à risque.

Il faudrait que la visite supervisée, notamment la supervision du transfert de l'enfant d'un parent à l'autre, et le recours à un lieu neutre de visite soient obligatoires dans les cas où il y a eu violence à l'égard du parent qui a la garde de la part du parent qui a le droit de visite [...] Le coût de la supervision et de l'utilisation d'un lieu de visite convenable répondant aux besoins de l'enfant doit être assumé par le parent qui a usé de violence à l'égard de l'autre parent. Ces dispositions concernant la supervision ont également l'avantage d'empêcher que le conjoint qui a été la victime de violence fasse à nouveau l'objet de menaces, d'intimidation ou de mauvais traitements. (Elaine Teofilovici, YWCA, réunion 8)

Claire McNeil, de Dalhousie Legal Aid, a dit au Comité que les juges ordonnaient fort à propos des visites supervisées, mais que, faute de fonds, de tels programmes ne sont pas disponibles à Halifax. Dans certains cas, les visites peuvent être supervisées par un membre de la famille ou par un ami agréé par les parties, mais même cette formule a ses limites en présence de violence, de toxicomanie ou d'alcoolisme ou de problèmes de sécurité. Même en Ontario, où il existe des programmes de visites supervisées dans la plupart des grands centres, les témoins ont signalé le manque de ressources, l'insuffisance des services et le besoin d'élargir le programme.

Recommandations

34. Le Comité recommande que les autorités fédérales, provinciales et territoriales collaborent pour faire en sorte qu'il y ait des programmes d'exercice supervisé des responsabilités parentales partout au Canada.

35. Le Comité recommande de modifier la Loi sur le divorce pour y ajouter une disposition explicite autorisant le tribunal à rendre une ordonnance d'exercice supervisé des responsabilités parentales si nécessaire, afin de permettre à un parent de continuer à voir son enfant dans des situations de transition ou lorsque les circonstances indiquent clairement que l'enfant a besoin de protection.

B. Interaction avec les services de protection de l'enfance

Les audiences du Comité ont fait ressortir les interactions complexes qui peuvent exister entre les parents en conflit au sujet de la garde et du droit de visite des enfants et les services de protection de l'enfance. Les lois provinciales et territoriales en matière de protection de l'enfance déterminent dans quels cas l'État se doit d'intervenir pour protéger le bien-être des enfants. Dans chaque cas, les lois en question précisent dans quelles situations un enfant est censé avoir besoin de protection et les conditions qui justifient l'intervention d'un organisme public de protection de l'enfance ou d'une société d'aide à l'enfance. Dans toutes ces lois, c'est l'intérêt de l'enfant qui préside aux décisions. Selon les témoins entendus par le Comité, le nombre écrasant de cas confiés aux travailleurs sociaux à cause de l'insuffisance des ressources est une caractéristique universelle des services de protection de l'enfance. La protection des enfants devrait manifestement recevoir plus d'attention et de ressources de la part des gouvernements.

Lorsque le Comité a examiné la question de l'interaction entre les services de protection de l'enfance et les parents en conflit, une des questions soulevées portait sur la façon dont sont menées les enquêtes lancées à la suite d'allégations de mauvais traitements portées par une des parties à un conflit au sujet de la garde ou du droit de visite d'un enfant. Le plus souvent, ces allégations sont signalées aux services de protection de l'enfance, dont les enquêtes ont généralement des répercussions immédiates sur les modalités de garde et de visite des enfants. Aux dires de certains témoins, il arrive qu'un parent formule de fausses accusations à l'endroit de l'autre à la seule fin d'obtenir un avantage injuste sur lui en matière de garde et d'accès. Dans de tels cas, il est essentiel de maintenir la relation parent-enfant grâce à des modalités de supervision de l'exercice des responsabilités parentales. Des témoins, dont beaucoup parlaient d'expérience, ont décrit en détail les répercussions catastrophiques qu'ont, sur les parents innocents, de telles accusations non fondées et malveillantes. La question des abus sexuels à l'égard des enfants est extrêmement complexe et nous abordons le problème des fausses accusations plus loin dans le présent chapitre (voir aussi recommandation 35).

Lorsqu'une famille est aux prises avec un différend au sujet de la garde et du droit de visite des enfants et qu'elle est en même temps l'objet d'une enquête ou d'une intervention de la société d'aide à l'enfance, les interactions entre les deux systèmes posent des difficultés parfois au point où ils se nuisent l'un l'autre. Vu le grand nombre de séparations et de divorces, il est inévitable qu'une proportion importante des cas signalés aux autorités de protection de l'enfance concernent des enfants dont les parents sont séparés, qu'il y ait ou non accord au sujet des responsabilités parentales.

Il importe que les difficultés présentées par ces cas ne masquent pas la présence de facteurs de risque qui justifieraient une intervention pour la protection de l'enfant. Le Comité espère qu'il sera possible d'instituer des mécanismes garantissant que les enfants ne soient pas négligés, qu'ils n'échappent pas à l'attention des autorités en matière de protection de l'enfance et qu'ils ne soient pas privés d'une intervention utile parce qu'ils font l'objet d'un conflit en matière de garde ou de droit de visite. La multiplication éventuelle des tribunaux unifiés de la famille ou de tribunaux analogues dans l'ensemble du Canada pourrait contribuer à résoudre ce problème dans la mesure où un même tribunal pourrait s'occuper des familles qui ont à la fois des problèmes de garde et d'accès et des problèmes de protection de l'enfance.

Il arrive que la résolution des conflits en matière de garde et de droit de visite révèle des situations préoccupantes qui déclenchent une enquête de la part des services de protection de l'enfance. Cette enquête a parfois lieu en même temps ou avant l'évaluation effectuée par un psychologue ou un travailleur social pour déterminer les modalités de la garde et du droit de visite. Comme la psychologue Rosalyn Golfman l'a dit au Comité, les résultats de l'enquête des services de protection de l'enfance ne sont pas toujours communiqués à la personne chargée d'évaluer la situation.

Parfois, on nous communique les entretiens avec l'enfant et parfois on nous les refuse, et nous ne savons pas pour quelle raison. Souvent, nous devons demander une assignation judiciaire, une procédure longue et coûteuse. Nous aimerions donc également des changements à cet égard. Si nous effectuons une évaluation exhaustive, nous avons besoin de savoir ce que l'enfant a réellement dit. (Réunion 22, Winnipeg)

Il peut aussi arriver que des parents qui s'engagent dans des procédures très longues relativement à la garde ou au droit de visite des enfants placent leurs propres enfants dans une situation qui leur fait courir des risques au point où une intervention s'avère nécessaire. Entre autres témoins qui ont recommandé la modification des lois provinciales de protection de l'enfance, Heidi Polowin, conseiller juridique de la Société d'aide à l'enfance d'Ottawa-Carleton, recommande d'élargir la définition des enfants ayant besoin d'être protégés pour l'étendre aux enfants dont les parents sont engagés dans de longs conflits en matière de garde. Cette recommandation est issue de l'enquête du coroner dans l'affaire Kasonde, relativement au décès de deux enfants d'Ottawa tués par leur père dans le contexte d'un conflit acrimonieux opposant les parents au sujet de la garde et du droit de visite des enfants 68.

Le jury n'a pas retenu cette recommandation, mais il a recommandé que l'Ontario institue un système qui ferait le pont entre les lois en matière de bien-être de l'enfant et les lois en matière de garde et de droit de visite des enfants afin de préciser le rôle des services de protection de l'enfance dans des situations analogues à celle de la famille Kasonde. Le jury a aussi recommandé d'étendre les motifs à invoquer pour déclarer qu'un enfant a besoin de protection afin d'inclure les cas où l'enfant est exposé à des mauvais traitements de la part de ses parents, à de la violence familiale, à des toxicomanies ou à l'alcoolisme, à de la violence psychologique ou à une négligence qui risque de lui causer des torts psychologiques ou physiques et de retarder son développement.

Recommandation

36. Le Comité recommande que les autorités provinciales et territoriales obligent les sociétés d'aide à l'enfance à communiquer leurs dossiers d'enquête aux personnes chargées par le tribunal d'évaluer les familles qui sont soumises à de telles enquêtes.

C. Recherche

Tout au long de son étude, le Comité a maintes fois été confronté au problème d'un manque de recherche sur divers aspects du divorce, ses conséquences pour les enfants et autres questions connexes. Les membres du Comité qui, en mai 1998, ont assisté à Washington (D.C.) à la Conférence de l'Association of Family and Conciliation Courts ont été impressionnés par le fait que, dans bien des entités administratives américaines, on effectue des recherches sur ces questions vitales et les résultats en sont facilement accessibles pour guider les décideurs, les législateurs et les parents. Aux yeux de plusieurs d'entre nous, voilà un frappant contraste avec la situation au Canada.

Le Comité a cerné des domaines précis qu'il faudra, dans un proche avenir, approfondir davantage au Canada. Ce sont :

les fausses allégations de mauvais traitements;
l'aliénation parentale;
les comportements, les modes et la dynamique de la violence familiale;
les enlèvements d'enfants par l'un des parents.

Les membres du Comité ont été impressionnés par l'envergure et le potentiel de l'Étude longitudinale nationale sur les enfants et les jeunes, mais estiment que ses données devraient avoir une portée élargie et qu'elle devrait servir à approfondir d'autres questions liées à l'incidence de la séparation et du divorce sur les enfants, par exemple :

l'impact d'un contact maintenu avec les grands-parents;
l'impact de la perte de contact avec l'un des parents;
le bien-être des enfants cinq ou dix ans après l'adoption d'arrangements parentaux, soit par consentement soit par ordonnance;
l'impact sur le bien-être des enfants d'une entente à l'amiable entre les parents.

D. Violence familiale

La violence familiale est un des facteurs aggravants les plus dangereux dans les cas de séparation ou de divorce. Ce sujet a d'ailleurs été l'un des plus controversés à être présentés aux audiences du Comité, sujet que les membres trouvent très troublant. Les témoins ne s'entendaient pas sur l'incidence et la nature de ce type de violence, notamment si ce sont les hommes qui en sont le plus souvent les auteurs et les femmes le plus souvent les victimes. Ils différaient également d'avis sur l'incidence des actes de violence familiale commis par des femmes, sur la gravité de ces actes et sur leur pertinence dans les décisions en matière d'arrangements parentaux. Plusieurs aspects sont toutefois incontestables. Les enfants qui assistent à des scènes de violence entre leurs parents en gardent des séquelles. Lorsqu'il y a de la violence entre les parents, les possibilités que cette violence ne s'aggrave au moment de la séparation sont élevées, et cela pose des risques réels pour la sécurité du conjoint et des enfants. Il est clair qu'il faut tenir compte de la présence de violence ou des risques de violence dans les décisions sur les arrangements parentaux. C'est un problème qui touche une minorité de couples qui divorcent et des couples non mariés qui se séparent.

Le professeur Donald Dutton, psychologue de recherche, est venu témoigner devant le Comité à Vancouver. Il a, pendant au moins une dizaine d'années, étudié la violence dans les relations intimes. Comme il l'a rappelé au Comité, la recherche révèle que la majorité des hommes - 75 p. 100 - ne sont jamais violents dans leurs relations intimes. Certaines de ses conclusions concernent des gens non visés par la Loi sur le divorce (comme les conjoints de fait), mais il a présenté les constatations suivantes au sujet de la violence liée aux disputes parentales :

Pour ce qui est du lien avec les questions de garde et de divorce, j'ai de temps à autre été appelé comme expert dans des procédures de garde ou de divorce, lorsqu'il y avait allégation de violence. À mon avis, ces cas doivent vraiment être étudiés chacun séparément.

Si l'on examine le produit de nos travaux de recherche, le modèle le mieux adapté est évidemment celui de la famille intacte, mais cela suppose deux parents non violents. Si vous n'avez pas cette base, si l'un des parents est violent, alors il me semble que l'enfant devrait habiter avec le parent non violent. Il convient alors de déterminer si la violence du parent sera dirigée vers l'enfant ou se limitera à la relation avec le conjoint. Les études semblent indiquer que les deux peuvent se produire. Pour cette raison, à nouveau, je pense qu'il faut examiner chaque cas isolément dans de telles affaires. On ne peut pas régler ces situations en termes de différence entre les sexes, etc., cela ne donne pas de bons résultats. (Réunion 27, Vancouver)

De nombreuses controverses entourent la violence familiale. On ne s'entend pas sur la définition de ce type de violence, sa portée, l'utilité des statistiques des corps policiers sur les voies de fait, les profils des agresseurs et des victimes, ainsi que la validité des outils utilisés pour mesurer la violence. Même si l'attention porte souvent sur la violence entre les adultes d'une famille, on s'inquiète également des mauvais traitements infligés aux enfants et aux personnes âgées. Les mesures législatives sur la garde et le droit de visite ont toujours reconnu la pertinence, pour les décisions en la matière, de la violence ou des autres formes de mauvais traitements infligés aux enfants. Pendant longtemps, toutefois, on a pensé que la violence entre les parents, par exemple le fait qu'un conjoint inflige des sévices corporels à l'autre conjoint, n'influait pas directement sur les compétences parentales du conjoint violent et l'on n'en voyait donc pas la pertinence pour les décisions concernant la garde et le droit de visite. Étant donné les recherches relativement récentes en santé mentale qui établissent un lien clair entre la violence conjugale et le bien-être des enfants, les tribunaux ont commencé à reconnaître le poids à donner à un tel comportement dans la prise de décisions concernant les responsabilités parentales.

Le Comité a entendu des messages contradictoires de la part de divers témoins dont des universitaires, des professionnels en santé mentale, ainsi que des défenseurs des hommes et des femmes. Bon nombre ont déclaré que la violence familiale est un problème propre à un sexe, la plupart des agresseurs étant des hommes et la plupart des victimes, des femmes. Cet argument est soutenu par les données sur la violence fournies par Statistique Canada, notamment dans son enquête controversée sur la violence envers les femmes au Canada, effectuée en 1993; les statistiques venant des corps policiers et celles des tribunaux de la famille de Winnipeg et de l'Ontario; et les données administratives venant de refuges pour femmes victimes de mauvais traitements de la part de leur conjoint. Par contre, un certain nombre de témoins qui se fondaient sur de récentes enquêtes auprès de la population générale, notamment sur les travaux du sociologue américain Murray Strauss et, au Canada, de la sociologue Reena Sommer, ont soutenu qu'il y a à peu près autant d'hommes que de femmes qui commettent des actes de violence dans un couple 69.

Les témoignages reçues pas le Comité reflètent ces différents courants d'opinions. Par exemple, Jane Ursel, sociologue à la Cour de violence familiale de Winnipeg, a fourni des données provenant de ce tribunal :

Au cours des trois années sur lesquelles portent ces données, il y a eu 5 674 cas de violence conjugale. 92 p. 100 des contrevenants condamnés étaient des hommes et 89 p. 100 des victimes des femmes. [...] nous avons les sévices à enfant... 562 condamnations au cours de la même période; 89 p. 100 des accusés étaient des hommes et 76 p. 100 des victimes des femmes, le restant étant des enfants des deux sexes. Dans le cas des sévices aux personnes âgées, 91 p. 100 des accusés étaient des hommes et 81 p. 100 des victimes des femmes. (Réunion 22, Winnipeg)

Les plus récentes données de Statistique Canada, fondées sur les statistiques provenant des corps policiers, montrent que, en 1996, 11 p. 100 des victimes de violence familiale étaient des hommes, tandis que la vaste majorité (89 p. 100) étaient des femmes 70. Les hommes étaient également plus susceptibles que les femmes de tuer leur conjoint 71. Diverses situations permettent de prévoir la violence faite aux femmes comme le jeune âge du couple, la vie en union de fait, le chômage chronique de l'homme dans le couple, les personnes qui ont été témoins d'actes de violence pendant leur enfance, et la présence de violence psychologique dans le couple.

Certains témoins travaillant dans des refuges pour femmes ont souligné la prévalence des mauvais traitements infligés aux femmes et la nécessité d'assurer la protection des femmes victimes de violence et de leurs enfants, en particulier au moment de la séparation.

Dans les cas de violence faite aux femmes, le moment de la séparation est particulièrement dangereux. Selon ses habitudes de contrôle et de domination, l'agresseur dit à ses victimes depuis des années que si elles, leurs enfants ou leurs familles, osent partir, il les battra ou les tuera. La peur que ressentent ces femmes est très justifiée. (Bine Ostoff, conseillère, London Battered Women Advisory Centre, London Coordinating Committee to End Women Abuse, réunion 14, Toronto)

La plupart des témoins préconisant des moyens de réagir à la violence faite aux femmes ne disaient pas que les femmes étaient toujours les victimes de la violence familiale, ni que les hommes n'étaient jamais agressés par leur conjointe. Par exemple, Gary Austin, de la London Family Court Clinic, a reconnu qu'il était possible que des hommes soient victimes de violence familiale mais que le problème de la violence faite aux femmes était plus courant et plus grave, en raison de la forme de violence et parce que les femmes sont plus susceptibles de dépendre des hommes sur le plan financier.

Les recherches approfondies effectuées en Amérique du Nord indiquent que 90 p. 100 de la violence familiale est dirigée contre les femmes et les enfants. Nous [...] ne fermons pas les yeux sur la violence contre les hommes et nous reconnaissons qu'il y a un certain nombre de divorces dans le cas desquels des femmes ont fait subir de mauvais traitements psychologiques à des hommes. Cette forme de violence est peut-être sous-déclarée et devrait mener à des solutions comparables à celles décrites dans le document le cas échéant. Cependant, la violence faite aux femmes demeure un problème majeur dans les rapports conjugaux où un nombre accru de femmes sont menacées de mort et de blessures graves et où les hommes exercent leur contrôle et leur domination en leur infligeant de mauvais traitements. (Réunion 18)

L'information sur la violence faite aux femmes est disponible sous forme anecdotique, ainsi que dans les résultats des enquêtes auprès de la population générale effectuées à l'aide de la Conflict Tactics Scale (CTS), instrument de mesure conçu par Murray Strauss 72. Cette échelle a été utilisée par Statistique Canada en 1993 dans son enquête sur la violence faite aux femmes. Certains témoins ont cité des résultats dont le principal, soit que 29 p. 100 des femmes mariées actuellement ou qui l'avaient été avaient connu une certaine forme de violence conjugale. Certains membres ont fait remarquer que cette même enquête de 1993 avait révélé que la vaste majorité des femmes, soit 97 p. 100, n'avaient pas subi de violence l'année précédente. D'après l'étude, « Trois pour cent des femmes [...] ont été agressées par leur conjoint dans les douze mois précédant l'enquête »73. On a toutefois reproché à l'Enquête sur la violence envers les femmes de n'avoir appliqué la CTS qu'aux femmes, sans interroger les hommes sur la violence dont ils avaient pu être victimes. Certains membres du Comité ont noté la préoccupation du Dr Murray Strauss face à la mauvaise utilisation de sa méthodologie du CTS lors de l'enquête de 1993 de Statistique Canada. Il a remarqué l'ommission des questions portant sur la violence faite aux hommes :

C'est ce qui a été fait dans l'Enquête sur la violence faite aux femmes. Statistique Canada a utilisé la méthodologie du CTS que j'ai développée. Mais ils ont mis de côté la moitié des questions qui visent la violence chez les femmes afin de ne pas avoir à faire face à des données qui auraient pu les embarasser politiquement.

La sociologue manitobaine Reena Sommer a parlé au Comité de sa recherche concentrée sur les auteurs de la violence conjugale dans la population générale. Elle a insisté sur le fait qu'il ne fallait pas confondre ni interchanger ses résultats avec les données de la Cour de violence familiale, pas plus qu'avec d'autres données policières. Ses travaux portent notamment sur des types d'abus qui ne figurent peut-être pas dans les statistiques de la police, comme les cas de violence psychologique.

La violence tend à ne pas être physique, mais lorsqu'elle l'est, elle tend aussi à être réciproque et pas suffisamment grave pour exiger une intervention médicale. C'est pourquoi la plupart des personnes qui répondent dans les enquêtes auprès de la population générale n'apparaissent pas dans les statistiques criminelles. Elles ne cherchent pas secours. (Réunion 22)

Mme Sommer, qui inclut dans ses recherches cet éventail élargi de comportements violents allant au-delà des types d'abus auxquels on a habituellement affaire dans les cours criminelles ou les refuges pour femmes, en est arrivée à la conclusion suivante :

Les résultats de mes recherches montrent qu'il n'y a pas de différence notable entre les taux d'abus perpétrés par les hommes et les femmes. Ils sont essentiellement équivalents. Cela ne revient pas à dire qu'un sexe souffre plus ou souffre moins que l'autre. Je dis simplement qu'il y a autant d'hommes que de femmes qui se livrent à des abus sur leur partenaire. (Réunion 22)

Jane Ursel a expliqué en ces termes les différences entre les données de la Cour de la violence familiale et celles de Reena Sommer :

Je pense que là où réside peut-être la différence est que Mme Sommer traite des conflits dans une relation. Des études ont été faites - je pense qu'il en a été longuement question à cette table dans une autre ville, telle que l'étude canadienne sur la violence faite aux femmes, en 1993 - qui ont tenté de mesurer les degrés de violence. Je conviens tout à fait que dans beaucoup de couples, les deux membres, peuvent avoir de la difficulté à résoudre les conflits et peuvent choisir des stratégies qui ne sont pas optimales. Mais je pense que, lorsqu'il s'agit de mesurer le degré effectif d'agression physique, il y a une différence dans le cas des agressions d'hommes sur les femmes. La gravité des blessures est typiquement plus grande lorsque un homme agresse une femme. (Réunion 22)

Cette distinction entre les conflits dans une relation et la violence conjugale d'une nature criminelle est probablement ce qui permet de comprendre les différents modèles qui se dégagent des données citées. D'autres recherches empiriques permettraient de mieux comprendre le problème de la violence dans une relation, mais les membres veulent quand même insister sur un point : lorsque la violence, dans un foyer, constitue une menace pour les enfants, des mesures doivent être prises peu importe le parent agresseur.

Les hommes sont également victimes de violence. Le Comité a entendu les témoignages de plusieurs hommes qui disaient avoir été maltraités par leur conjointe. Lyn Barrett, de la Cumberland County Transition House Association, a dit que la maison de transition offrait des programmes aussi bien pour les hommes que pour les femmes. Elle a ajouté que, durant la dernière année, l'organisme avait répondu aux demandes d'aide de 110 femmes et de seulement cinq hommes, dont deux avaient un conjoint de même sexe. Elle a donné l'explication suivante :

La gravité de la violence dont sont victimes les hommes que nous accueillons est loin d'atteindre celle de la violence que subissent les femmes, et les chiffres sont loin d'être les mêmes. Cela ne veut pas dire qu'il n'y a pas des hommes qui sont victimes de violence et qui ne demandent pas d'aide à cause de la honte qu'ils ressentent ou de je ne sais trop quoi, mais nous savons tous que dans le cas des femmes que nous accueillons, il ne s'agit que de la pointe de l'iceberg. Pendant très longtemps, les femmes ne pouvaient pas obtenir d'aide, et c'est ce que nous sommes toutes là à faire reconnaître et confirmer. (Réunion 30, Halifax)

Étant donné que les hommes sont également victimes de violence, le Comité ne recommanderait pas l'emploi, en droit de la famille ou dans les lois sur le divorce, d'une définition de la violence familiale qui soit propre à un sexe.

Après avoir entendu et examiné attentivement tous les faits présentés au sujet de la violence familiale, le Comité reconnaît le besoin impérieux de poursuivre les recherches sur la violence familiale, ses incidences, ses causes, les mesures de prévention possibles, ainsi que les moyens d'en réduire les répercussions néfastes et de protéger les membres de la famille. Certains membres ont fait valoir que le Comité avait eu trop peu de témoignages sur l'incidence et le rôle de la violence familiale dans les procédures de séparation et de divorce. Aux fins de cette étude, cependant, il faut avant tout se pencher sur les répercussions de la violence chez les enfants témoins d'actes de violence. Les données à ce sujet sont moins équivoques, et le Comité exhorte tous les gouvernements à les examiner attentivement et à faire en sorte que les mesures législatives obligent les professionnels en droit et en santé mentale intervenant dans l'élaboration des ententes parentales à faire de même si les circonstances le réclament.

Faisant un rapport sur les travaux de Peter Jaffe et d'autres intervenants de la London Family Court Clinic, le psychologue Gary Austin a dit au Comité que la grande majorité des enfants vivant dans des foyers où il y a de la violence sont conscients de cette violence et en subissent les effets négatifs. Il existe un lien entre les mauvais traitements infligés aux conjoints et ceux infligés aux enfants, car les enfants qui vivent avec un parent violent sont plus susceptibles que les autres d'être eux-mêmes la cible de mauvais traitements et, même s'ils ne sont pas directement la cible de mauvais traitements, le fait qu'ils aient été témoins d'actes de violence envers l'un de leurs parents leur est aussi nuisible que s'ils en avaient été les victimes directes 74.

L'une des découvertes les plus importantes ces dernières années dans le domaine de la violence familiale tient à ce qu'on reconnaît maintenant que les enfants ayant été témoins de violence familiale en portent différentes séquelles. En réalité, le fait d'avoir été témoin de violence est une forme de violence psychologique qui peut entraîner les mêmes problèmes d'adaptation que les mauvais traitements ou la violence sexuelle. (Réunion 18)

Puisqu'il est établi que la violence familiale a des répercussions négatives sur les enfants qui en sont témoins, plusieurs témoins, dont le Dr Austin, ont recommandé l'adoption de mesures législatives. La plupart de ces témoins ont préconisé une modification de la Loi sur le divorce et l'adoption de lois provinciales en droit de la famille qui tiennent compte de la violence familiale dans les décisions relatives à la garde et au droit de visite, et souhaitaient que ce soit là un point à considérer par le juge. De plus, il devrait y avoir une présomption à l'effet que les parents ayant maltraité leur conjoint n'ont pas droit à la garde exclusive, à la garde partagée ni à un droit de visite généreux ou sans supervision. À cet égard, Gary Austin a cité le code modèle conçu en 1994 par le U.S. National Council of Juvenile and Family Courts Judges :

Dans toutes les actions où il s'agit d'un conflit sur la garde des enfants, la décision par la Cour qui conclut à une violence familiale soulève une présomption réfutable selon laquelle il est nuisible à l'enfant, et à ses intérêts, d'être placé sous la garde exclusive, la garde conjointe ou la garde physique conjointe de l'auteur de la violence familiale. (Réunion 18)

Comme le Dr Austin l'a souligné, « il n'est nullement question du sexe de l'agresseur ».

E. Enlèvement d'enfants par le père ou la mère

L'enlèvement d'enfants par le père ou la mère est éprouvant à la fois pour l'enfant et l'autre parent. Lorsqu'il n'y a pas retour de l'enfant, l'impact peut être dévastateur.

En 1988, le gouvernement fédéral a établi, à la GRC, le Bureau d'enregistrement des enfants disparus. Comme le soulignait le sergent John Oliver, ce Bureau est un « programme d'application de la loi reconnu à l'échelle internationale qui se consacre exclusivement à la recherche des enfants disparus » (Réunion 24). Le Bureau traite chaque mois une soixantaine de nouveaux cas, une partie étant de présumés enlèvements par l'un des parents. Le sergent Oliver a souligné les risques que couraient les enfants enlevés, rappelant au Comité que même les enfants qui sont avec le père ou la mère peuvent être en danger. Il a parlé d'un outil essentiel dans les enlèvements d'enfants au pays et à l'étranger, soit un registre national des ordonnances de garde et de droit de visite, et c'est l'une des raisons pour lesquelles le Comité a recommandé l'instauration d'un registre des ordonnances de partage des responsabilités parentales (voir recommandation 20).

Les articles 282 et 283 du Code criminel permettent de poursuivre les parents qui enlèvent leurs enfants au Canada, en contravention d'une ordonnance de garde. Cependant, il n'existe pas de disposition semblable pour les ordonnances de droit de visite. Aux fins du respect des ordonnances de garde ou de droit de visite, les parents doivent s'en remettre aux lois provinciales sur l'exécution réciproque des ordonnances, processus qui peut être lourd et coûteux, et peu commode pour les parents vivant loin de la province où le conjoint ravisseur s'est enfui avec l'enfant. Alex Weir, de Child Find Alberta, a dit au Comité qu'il est plus difficile de ramener un enfant enlevé au Canada que de garantir le retour d'un enfant emmené à l'extérieur du Canada dans un pays signataire de la Convention de La Haye, et il a recommandé que les provinces adoptent des dispositions semblables à celles de la Convention de La Haye pour hâter le retour des enfants enlevés. Il faut davantage se pencher sur ce qui constitute un enlèvement d'enfant par l'un des parents à l'intérieur du Canada ainsi que sur les mesures à prendre en pareille occurrence. Étant donné la transition recommandée à un régime de partage des responsabilités parentales, la distinction entre garde et accès devrait s'atténuer, et les articles 282 et 283 du Code criminel devront peut-être être modifiés en conséquence.

Gar Pardy a fait une suggestion pratique pour faciliter le retour des enfants enlevés d'une province à une autre.

Lorsqu'il y a mandat, il faudrait que la police qui l'émet lui donne une portée nationale. Bien souvent, lorsqu'un mandat d'arrêt est émis, sa portée est limitée sur le plan géographique et c'est parfois très frustrant parce que lorsque vous voulez vous servir du mandat, vous constatez qu'il n'est pas nécessairement valide dans une autre juridiction car les autorités locales, lorsqu'elles en prennent connaissance, vous rétorquent que le mandat n'est valide par exemple que pour la ville de Mississauga, de sorte que ce mandat n'a pas beaucoup de poids. (Réunion 24)

Le problème apparenté à celui de l'enlèvement, le retrait unilatéral, par l'un des parents, d'un enfant de la maison familiale n'est pas considéré comme un enlèvement d'enfant au sens criminel du terme lorsque le parent lésé ne bénéficiait pas d'une ordonnance de garde. Dans la plupart des provinces, les actuelles dispositions en droit de la famille établissant que le geste enfreint le droit législatif des parents avant la séparation, au droit de garde partagée de leurs enfants. Malgré tout, les décisions unilatérales de cette nature n'ont généralement pas donné lieu à des réparations au profit du parent lésé, sauf lorsque celui-ci s'est très rapidement adressé aux tribunaux pour obtenir le retour de l'enfant. Dans certains cas, le parent en fuite a réussi à invoquer la période de garde unique et entière qui s'en est suivie pour obtenir une ordonnance de garde exclusive. Le Comité estime que cette pratique, avec tous les avantages qu'elle peut procurer devant les tribunaux, devrait être sévèrement réprimée.

Le problème des enlèvements internationaux d'enfants a été examiné récemment par le Sous-comité des droits de la personne et du développement international du Comité permanent des affaires étrangères et du commerce international de la Chambre des communes. Dans son rapport intitulé L'enlèvement international d'enfants : solutions de rechange, ce dernier comité répond à bon nombre des questions soulevées par les témoins qui ont comparu devant nous. En novembre 1998 paraissait la réponse du gouvernement au quatrième rapport du Comité permanent des affaires étrangères et du commerce international. Toutes les recommandations du Sous-comité ont été acceptées sauf trois. Le document du gouvernement fournit au Sous-comité une réponse détaillée au regard des recommandations, ce qui nous a été très utile. Toutefois, nous n'avons pas limité notre enquête aux enlèvements internationaux d'enfants.

Les enlèvements internationaux d'enfants sont surtout traités dans la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (la «Convention de La Haye »). Cette convention énonce les procédures à suivre pour garantir le retour d'un enfant déplacé d'un pays signataire de la Convention de La Haye vers un autre pays. L'ordonnance de garde et d'accès rendue par le tribunal initial doit être respectée. Gar Pardy, le représentant du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international du Canada qui est chargé d'aider les familles dont les enfants ont été enlevés et sortis du Canada, a indiqué au Comité que l'échec du mariage et les liens étroits avec la famille qui vit dans un autre pays sont deux des points caractérisant les cas sur lesquels il travaille. Il a expliqué le fonctionnement de la Convention de La Haye et a recommandé que le Canada entame des négociations en vue de revoir la Convention pour inciter d'autres pays à la signer. À l'heure actuelle, il est presque impossible de résoudre les enlèvements à destination de pays non signataires de la Convention de La Haye même si les représentants parviennent souvent à obtenir la coopération de l'autre pays pour savoir où se trouve l'enfant et comment il se porte.

Service social international Canada peut venir en aide aux enfants victimes d'enlèvement et à leur famille, même lorsque l'enfant est emmené dans un pays non signataire de la Convention de La Haye. Grâce à un important réseau international, les travailleurs sociaux de cet organisme cherchent à faciliter l'évaluation du bien-être de l'enfant dans l'endroit où il a été emmené ou la médiation entre les parents. Cet organisme est présent dans environ 120 pays. Ils fournissent également une aide dans les affaires de garde et de droit de visite à l'extérieur du pays.

Le Sous-comité des droits de la personne et du développement international a formulé un certain nombre de recommandations sur les passeports et documents de voyage. L'une d'elles veut que les agents du Bureau des passeports examinent les actuelles mesures de traitement des demandes de passeport pour enfants ainsi que les moyens de renforcer ces procédures. Dans sa réponse, le gouvernement précise que les parents peuvent actuellement soit faire délivrer un passeport distinct au nom de l'enfant, soit faire inscrire le nom de l'enfant dans le passeport de l'un des parents. Dans les cas de séparation, seul le parent ayant la garde peut demander un passeport pour un enfant, et le consentement des deux parents est toujours exigé. Le gouvernement n'envisage pas en ce moment d'obliger tous les demandeurs à obtenir des passeports individuels pour leurs enfants; en fait, cela pourrait faciliter l'enlèvement d'un enfant si le parent ravisseur réussissait à mettre la main sur le passeport.

Le Canada a fait savoir à l'organisation de l'aviation civile internationale (OACI) qu'il étudie des moyens technologiques qui permettraient d'imprimer dans le passeport des parents les renseignements relatifs à l'identité de l'enfant et sa photo. Ce genre de mesure garantirait l'identification exacte des enfants emmenés dans des voyages transfrontaliers pour lesquels un passeport est requis. Les photographies de passeport, si elles finissent par être imposées, devraient être renouvelées plus souvent que dans le cas des adultes (aux cinq ans), l'apparence physique des enfants subissant de plus rapides transformations. Le Comité est d'avis qu'il faudrait poursuivre les efforts susceptibles d'améliorer l'identification des enfants dans les passeports et aussi examiner plus avant la possibilité d'exiger un passeport individuel pour tous les enfants.

Recommandations

37. Le Comité recommande que les procureurs généraux du Canada et des provinces travaillent de concert avec les forces policières et les organismes policiers pour que tous les mandats délivrés dans les affaires d'enlèvement d'enfants stipulent clairement que leur portée et leur application sont nationales.

38. Le Comité recommande que le procureur général du Canada travaille à élaborer une réponse nationale concertée au problème de l'enlèvement d'enfants au Canada.

39. Le Comité recommande que le retrait unilatéral d'un enfant du foyer familial sans que des arrangements convenables aient été pris pour maintenir un contact avec l'autre parent soit reconnu contraire à l'« intérêt supérieur de l'enfant », sauf dans les situations d'urgence.

40. Le Comité recommande qu'un parent qui procède au retrait unilatéral d'un enfant du foyer familial ne soit pas autorisé à invoquer la période pendant lequelle il a assumé la garde et la surveillance exclusives de l'enfant à la suite du retrait, quelle qu'en soit la durée, comme argument pour obtenir une ordonnance parentale exclusive.

41. Le Comité recommande que le gouvernement fédéral donne suite aux recommandations du Sous-comité des droits de la personne et du Comité permanent des affaires étrangères et du commerce international de la Chambre des communes, recommandations qui figurent dans le rapport intitulé L'enlèvement international d'enfants : solutions de rechange.

42. Le Comité recommande que le ministre des Affaires étrangères et le Bureau des passeports continuent à chercher de nouvelles façons d'améliorer l'identification des enfants mineurs sur les documents de voyage, et qu'ils continuent de se pencher sur la possibilité d'exiger que chaque enfant ait son propre passeport.

F. Fausses allégations de mauvais traitements

Au cours de mon dernier appel, le juge s'est excusé en disant : « Ce pauvre père, que lui avons-nous fait? » Qu'ont-ils fait? Que m'a fait le système judiciaire? Cela va bientôt faire neuf ans que je n'ai pas vu mes enfants. [...] Il est très dur de faire l'objet de fausses accusations. Cela fait mal. C'est comme si l'on vous arrachait le coeur. Cela ne disparaîtra jamais, comme certains vous l'ont déjà dit. Vous pouvez faire toutes les recommandations que vous voulez mais les cicatrices sont là. Je les porterai jusqu'à ma mort. Mes enfants? Il faut que je demande à des amis de me les décrire. (Kim Cummins, réunion 20, Calgary)

Selon l'expérience de certains pères et d'après des groupes d'hommes d'un peu partout au Canada, quelques parents et leurs avocats font de fausses allégations de mauvais traitements physiques ou sexuels comme moyen d'empêcher le parent n'habitant pas avec l'enfant (habituellement le père) de le voir. Les témoins ont affirmé qu'il s'agissait là d'un problème grave qui non seulement prive la personne en cause de temps parental mais aussi contribue à un éloignement, une aliénation entre les enfants et leur père. Dans certains cas, ce détachement devient permanent. On peut éviter cette situation en maintenant le contact entre le parent et l'enfant grâce à l'exercice surveillé des responsabilités parentales (voir recommandation 35).

Plusieurs témoins ont fait référence à la décision des tribunaux dans l'affaire du révérend Dorian Baxter, qui a comparu devant le Comité à Toronto. La décision citait le témoignage, durant le procès, de Barbara Chisholm, professionnelle d'expérience en matière d'agressions d'enfants, laquelle a aussi comparu à Toronto :

Mme Chisholm a fait valoir que, d'après les récentes expériences, les allégations d'agressions sexuelles portées par la mère contre le père dans les conflits de garde sont répandues de nos jours et, en fait, sont devenues ce qu'elle a appelé « l'arme de choix »75.

Dans les situations où des allégations sont formulées, le père a la tâche difficile sinon impossible d'essayer de réfuter quelque chose qui ne s'est peut-être jamais produit.

Le problème, c'est que ces fausses allégations ne sont jamais réfutées. C'est très difficile, voilà le problème. C'est impossible à prouver, mais l'allégation reste consignée au dossier, comme quelque chose qui s'est vraiment produit. On dit qu'il n'y a pas de fumée sans feu et qu'il s'est certainement passé quelque chose. (Dory Gospodaric, Second Spouses of Canada, réunion 13, Toronto)

Cela prend du temps et de l'argent. Le Comité a entendu bien des récits douloureux de pères qui avaient perdu contact avec leurs enfants pendant de longues périodes. Et, dans plusieurs cas, le contact ne s'est jamais rétabli.

Laissez-moi vous raconter l'histoire de ce collier. Il y a dix ans, j'ai promis à ma fille de lui offrir un collier de perles pour son vingt et unième anniversaire. Il y a à peu près un mois, je suis allé magasiner pour ce collier. La vendeuse m'a demandé pour qui c'était, et ce qu'elle aimait porter. Je lui ai dit que c'était pour le vingt et unième anniversaire de ma fille, mais je n'ai pas pu lui dire comment elle s'habillait habituellement ni ce qu'elle aimait porter. Après que j'eus choisi le collier, la vendeuse m'a dit qu'il était très beau et que ma fille avait beaucoup de chance, qu'elle était persuadée que ma fille l'aimerait beaucoup. Je lui ai simplement répondu : «Je ne le saurai probablement jamais. Il y a plus de sept ans que je ne lui ai pas parlé.» (Stan Gal, réunion 13, Toronto)

Ces témoins - des particuliers, des avocats et d'autres professionnels - ont expliqué qu'il y a de nombreuses possibilités d'introduire dans le système juridique des fausses allégations, lorsque les parents se querellent au sujet des enfants. Souvent, on signale des mauvais traitements ou de la négligence à un organisme de protection de l'enfance, ou on fait les allégations par voie d'affidavits ou d'actes de procédure soumis par l'avocat du parent accusateur. Les fausses allégations peuvent aussi prendre la forme d'un parjure dans un témoignage oral ou écrit, fait sous serment.

Dans le mémoire présenté au Comité par Parents Helping Parents, organisme manitobain fondé par Louise Malenfant en vue d'aider les parents ayant des problèmes en droit de la famille, Mme Malenfant a évoqué la question de la survalidation des fausses allégations d'abus sexuels faites lors d'actions en divorce au Manitoba.

Le problème des fausses allégations durant les procédures de divorce était majeur au Manitoba, puisque le PDG des Services à l'enfance et à la famille au Manitoba a reconnu que 25 p. 100 de toutes les enquêtes intervenaient durant une action en divorce. En juin 1996, le responsable des SEF de Winnipeg a admis également que seuls 15 p. 100 des allégations formulées dans les cas de divorce avaient des chances d'être véridiques. (Réunion 22)

Heidi Polowin, directrice des Services juridiques de la Société d'aide à l'enfance d'Ottawa-Carleton, a dit au Comité qu'en général, sur cinq cas de prétendues agressions faisant l'objet d'une enquête de la Société d'aide à l'enfance, trois se situaient dans un contexte de garde et de droit de visite et, sur ces trois cas, deux s'avéraient non fondés. Mme Polowin a mentionné que les cas sont signalés à la Société par des voisins, des médecins, des enseignants, des proches et des parents. Elle a tenu à préciser que le mot « non fondé » ne signifiait pas nécessairement qu'il s'agissait d'une fausse allégation, mais que la Société n'avait pas été en mesure, pour une raison ou pour une autre, de confirmer si la plainte était fondée.

Je ne veux pas dire que lorsque nous disons que deux allégations sur trois sont non fondées, nous prétendons qu'il s'agit de fausses allégations. Nous disons que nous ne leur trouvons pas de fondement. Ce sont deux choses différentes. Je crois que lorsque vous parlez de fausses allégations, vous y mettez un élément intentionnel. Ce n'est pas toujours le cas. Parfois, c'est simplement que nous ne trouvons aucun fondement aux allégations. (Réunion 24)

Au sujet de l'observation de Mme Polowin - que ce ne sont pas toutes les allégations non étayées qui sont fausses - , les ouvrages traitant de santé mentale contiennent de nombreux articles présentant des données contradictoires sur les taux de fausses allégations dans des cas signalés à des organismes voués à la protection et au bien-être des enfants.

Rosalyn Golfman, psychologue qui témoignait au nom d'un groupe professionnel de psychologues et de travailleurs sociaux effectuant des évaluations privées en matière de garde et de droit de visite et spécialisés dans les cas d'allégations d'abus sexuel des enfants, a mentionné la difficulté d'enquêter sur de telles allégations et de les prouver.

Pour ce qui est des allégations d'abus sexuel, particulièrement sur de jeunes enfants de moins de cinq ans, nous avons détecté une proportion relativement faible, mais non négligeable, de fausses allégations d'abus sexuel après la rupture d'une relation. Les fausses allégations peuvent survenir dans les cas de séparation de couples hautement conflictuels. Selon notre expérience, les parents et les enfants peuvent donner des interprétations erronées ou avoir des perceptions déformées de la relation entre l'enfant et l'ex-partenaire. Les jeunes enfants sont très exposés à la mémoire fictive et susceptibles de faire des récits inexacts lorsqu'on leur pose des questions répétées et lorsqu'ils racontent leur histoire à de nombreuses reprises en réponse à des questions suggestives. De même, l'anxiété d'un parent au sujet de l'abus peut affecter subtilement la capacité de l'enfant de faire un récit exact. C'est réellement l'élément le plus important. C'est très subtil. Les parents peuvent observer chez leurs enfants des comportements révélateurs d'abus sexuel, mais fréquemment ces mêmes comportements peuvent aussi s'expliquer par les aspects de la relation conflictuelle ou le traumatisme de la séparation. Souvent, ces comportements ressemblent au syndrome du stress post-traumatique. (Réunion 22, Winnipeg)

Une partie du débat porte sur la question de l'habileté et des tendances des enfants à mentir à propos de situations aussi graves. Pendant longtemps, bon nombre d'intervenants ont dit que les enfants étaient incapables de mentir ou, du moins, qu'il était peu probable qu'ils mentent au sujet de mauvais traitements. Par conséquent, toute observation faite par un enfant laissant entendre que des mauvais traitements avaient eu lieu était suffisante pour justifier le signalement de présumés mauvais traitements.

En 1984, Berliner et Barbieri déclaraient qu'« il existe peu de preuves, sinon aucune, indiquant que l'on ne peut pas se fier aux déclarations faites par les enfants, et absolument aucune qui puisse nous inciter à croire que les enfants font souvent des fausses accusations d'agressions sexuelles ou interprètent mal des comportements innocents d'adultes 76». Dans une autre étude, Dziech et Schudson en arrivaient à la conclusion suivante : « Les enfants n'ont pas coutume de prétendre sans raison qu'ils ont été agressés sexuellement. La sous-déclaration et le déni sont beaucoup plus courants... La notion des adultes selon laquelle les enfants mentent au sujet des agressions sexuelles apparaît illogique aux personnes qui les ont examinés 77».

Plus récemment, toutefois, d'autres études ont révélé que des enfants peuvent dire ce que les personnes qui leur sont chères souhaiteraient qu'ils disent, surtout lorsqu'on leur demande à plusieurs reprises de parler d'une situation problématique. À ce sujet, Ceci et Bruck écrivaient, en 1993, que « l'on peut amener les enfants à faire de fausses déclarations ou des déclarations inexactes à propos d'événements très cruciaux qu'ils ont vécus personnellement 78 ». Les facteurs qui peuvent influer sur la façon, pour un enfant, de raconter des expériences difficiles sont complexes, ce qui ajoute à la difficulté inhérente d'enquêter sur des cas signalés de mauvais traitements infligés à des enfants, en particulier des agressions sexuelles.

Lors d'un examen complet des recherches portant sur la fréquence des allégations d'abus sexuels, Judith Adams faisait la constatation suivante : « Le contexte dans lequel les allégations sont faites semble critique. Call (1994) a analysé 7 études portant sur le taux d'allégations d'agressions sexuelles faites lors d'actions en divorce et a constaté que ces taux variaient de 15 p. 100 à 79 p. 100. Ceci et Bruck (1995) ont cité plusieurs études portant sur des allégations d'agressions sexuelles faites lors de divorces, études dans lesquelles les taux d'allégations allaient de 23 p. 100 à 35 p. 100 79 ». Les enfants se confient souvent aux parents qui en ont la garde. Ce sont eux qui décident s'ils doivent signaler la question, s'ils doivent demander qu'une enquête soit faite à ce sujet ou s'ils doivent prendre d'autres mesures pour protéger l'enfant. Évidemment, la question devient encore plus épineuse lors des procédures de séparation ou de divorce.

Dans un article paru en 1994 sur les prétendus abus sexuels des enfants lors de différends relatifs à la garde et au droit de visite, l'avocate Lise Helene Zarb a déclaré que la violence sexuelle envers les enfants est une situation répandue dans la société canadienne, mais dont on ne connaît pas l'envergure exacte 80. Elle a parlé des risques pour celui qui fait une fausse allégation d'abus, notamment d'être tenu responsable d'avoir mal protégé l'enfant, de voir ses droits de garde remis en question si l'on découvre qu'il n'est pas un « parent coopératif », sans compter les contrariétés et les frais juridiques. Les tribunaux ont aussi de graves problèmes, conclut Mme Zarb, car il n'existe pas de lignes directrices que les juges peuvent utiliser pour évaluer ces allégations ni de directives législatives concernant le degré ou le type d'accès à accorder.

Dans un document présenté au Comité en juin 1998, le professeur Nick Bala a examiné les difficultés que pose la recherche sur les fausses allégations d'abus 81. La proportion des allégations de mauvais traitements qui sont fausses varie avec le temps et il est extrêmement difficile de les quantifier d'une manière qui puisse être d'une quelconque utilité. Le professeur Bala souligne que les hommes ayant réellement infligé des mauvais traitements se défendent souvent en disant que les allégations de leur partenaire sont fabriquées de toutes pièces ou que les craintes exprimées par les enfants au sujet des visites sont le résultat du comportement aliénant de leur mère. Il est très important de remarquer que le problème de société des hommes agresseurs qui nient les mauvais traitements est plus grave que celui des femmes qui exagèrent ou mentent dans leurs allégations. Il faut traiter chaque cas individuellement, et les juges recourront souvent à des experts pour discerner les fausses allégations de celles qui ont un certain fondement.

Quel que soit leur nombre, les fausses allégations sont source de chagrin et de douleur pour le parent accusé. Le Comité a entendu les témoignages de nombreux pères qui, accusés à tort, ont été détruits sur les plans financier, social et affectif.

Ces fausses accusations placent un fardeau sur l'accusé, qui voit, d'un seul coup, sa vie détruite sur le plan psychologique, financier et social; le parent accusé est immédiatement privé de tout contact avec les enfants, ce qui était l'objectif recherché au départ. La manoeuvre réussit car c'est une manoeuvre très efficace. Je voudrais jouer un rôle positif dans la vie de nos enfants. Une seule fausse accusation a supprimé cette possibilité et je n'ai guère d'espoir d'être réuni un jour avec nos enfants. (Larry Shaak, réunion 21, Regina)

D'autres pères ayant témoigné devant le Comité ont ajouté des observations personnelles au sujet des conséquences pénibles des fausses allégations faites par leurs ex-épouses avec intention ou par malveillance. Tony McIntyre, de l'organisme Men Supporting Men Inc., a parlé du soutien qu'il apportait aux hommes visés par de telles allégations en Colombie-Britannique.

Certains hommes se sentent impuissants devant les fausses allégations dont ils font l'objet. Il suffit semble-t-il qu'une femme profère des allégations contre un homme pour que les travailleurs sociaux et les avocats lui donne automatiquement le bénéfice du doute, et ils entreprennent des recours contre l'homme comme si les allégations avaient été prouvées. La frustration, qui souvent fait suite à la douleur et à la perte de personnes proches, ainsi qu'à la peine d'être séparé des enfants, conduit souvent à la détérioration rapide de plusieurs domaines de la vie de ces hommes. Ils ne peuvent plus fonctionner normalement au travail, et nombre d'entre eux perdent leur emploi. Quand on n'a pas d'argent, le système juridique devient d'autant moins accessible. Ils se tournent en dernier recours vers les services sociaux, où ils sont censés recevoir de l'aide. Mais ils se cognent le nez contre des portes fermées ou un accueil des plus froids. [...] Les fausses accusations de violence sexuelle contre un enfant constituent la forme de violence la plus virulente pour la personne honnête qui en est victime. Les conséquences peuvent être dévastatrices quand la personne tente de prouver son innocence. (Réunion 19, Vancouver)

Des témoins qui ont parlé du problème des allégations malveillantes de mauvais traitements ont laissé entendre que l'actuel système d'enquête sur ces plaintes n'était pas adéquat et que cela ne faisait qu'aggraver le problème. Ils ont dit craindre que, dans certaines situations extrêmes, il se peut que les avocats ou d'autres professionnels conseillent au parent de faire de fausses allégations pour ainsi étayer leur requête restrictive à l'égard de l'autre parent.

À mon avis, les évaluations finissent par priver les enfants de relations significatives avec leurs deux parents. Elles sont utilisées à mauvais escient. Elles reposent sur une attitude politique selon laquelle la parole d'une femme a beaucoup plus de poids que celle d'un homme; les hommes qui sont accusés ne peuvent donc pas se défendre, même s'ils subissent une évaluation psychologique, s'ils passent un test au détecteur de mensonges ou s'ils doivent se prêter à une mesure « pénienne » pour déterminer s'ils sont effectivement coupables d'agression. Même s'ils n'ont rien fait de mal, leur nom peut demeurer inscrit dans le registre des agresseurs d'enfants et ils peuvent être empêchés de voir leurs enfants sauf sous une supervision très rigoureuse. Je sais bien qu'il y a des agressions. Après 15 ans comme consultante pour la Société d'aide à l'enfance, je sais que des enfants sont agressés sexuellement, physiquement, affectivement. C'est pourquoi je trouve tellement important de ne pas accorder crédit aux allégations mensongères, surtout quand la vie et l'avenir des enfants sont en jeu. (Marty McKay, psychologue clinicienne, réunion 13, Toronto)

D'autres témoins ont suggéré que la formulation même de fausses allégations de violence envers les enfants devienne un acte criminel. Le révérend Dorian Baxter, de la National Association for Public and Private Accountability, a présenté la recommandation suivante :

[En raison des répercussions personnelles et financières catastrophiques pour la personne accusée à tort], je crois qu'il faut mettre en place un mécanisme de contrôle et d'équilibrage des services sociaux offerts. Je crois que le mieux serait un conseil civil d'examen des services de protection et de bien-être à l'enfance, composé de gens à l'aise, de professionnels, qui sont respectés et qui sont prêts à donner du temps pour déterminer leur mérite. (Réunion 14, Toronto).

Il faut décourager la formulation d'allégations injustifiées par un conjoint à l'endroit de l'autre. Par contre, plusieurs membres ont insisté pour que les changements éventuellement adoptés pour décourager les fausses allégations ne soient pas des facteurs qui risquent de limiter, d'entraver ou de bloquer l'expression d'inquiétudes légitimes à l'égard de la sécurité de l'enfant, même si ces inquiétudes finissent par se révéler non fondées. Les membres du Comité espèrent que la réduction des différends lors d'un divorce contribuera à la diminution de l'incidence des fausses allégations intentionnelles. Parmi les moyens les plus prometteurs pour réduire les différends, mentionnons l'éducation sur les responsabilités parentales pendant le processus de divorce. De tels programmes confèrent aux parents des compétences à appliquer dans les négociations au sujet des enfants après la séparation et font prendre conscience du tort causé par les fausses allégations de mauvais traitements.

Même si le Comité estime qu'il faut d'abord tenir compte de la sécurité des enfants, les membres croient qu'il faudrait aussi prévoir un recours juridique pour contrer les fausses allégations de sévices. Quelques-uns des membres sont en outre d'avis que les incidences de fausses allégations dans les différends ayant trait à la garde et au droit de visite justifient qu'on étudie en profondeur comment s'établissent les affidavits, en droit de la famille, comment se font les actes de procédure et comment le secret professionnel peut parfois occulter le fait que l'avocat a conseillé à son client de faire de fausses allégations.

Aux États-Unis, certains gouvernements d'État ont adopté des interdictions concernant la fausse déclaration d'abus ou de négligence à l'égard des enfants. Les lois de 22 États et celles du district de Columbia imposent des peines pour fausses déclarations, habituellement les fausses déclarations faites « sciemment » ou « délibérément »82. Dans la plupart des cas, les sanctions sont des amendes ou des peines d'emprisonnement. Des sanctions semblables peuvent être imposées dans tous les États à l'endroit des personnes qui, sciemment ou délibérément, omettent de signaler des cas possibles d'enfant négligé ou maltraité.

G. Poursuites pour parjure devant les tribunaux civils

Certains des témoins qui nous ont fait part de leur expérience personnelle au niveau de la garde et du droit de visite des enfants ont affirmé que l'autre partie au différend avait soit fait une fausse déclaration sous serment, soit menti dans son témoignage. Or, le règlement des différends en droit de la famille, en particulier ceux qui concernent la garde et le droit de visite des enfants, a tendance à dépendre beaucoup de la crédibilité des parties, qui sont souvent les principaux témoins. Même des personnes parfaitement franches ont une vision très personnelle des événements intervenus durant et après un mariage. Les juges ont souvent du mal à décider quelle version privilégier, surtout quand la totalité des témoignages est présentée sous la forme d'affidavits. Il arrive souvent que les juges ne se sentent pas en mesure de déterminer exactement qui dit la vérité au sujet de chaque allégation, mais ils tirent néanmoins des conclusions générales quant à la version des faits qui leur semble la plus crédible.

Les témoins ont fait ressortir les dommages que causent, à des relations familiales déjà difficiles, des témoignages qui contiennent de fausses déclarations incendiaires au sujet de l'autre partie. Dans la mesure où le fait de mentir dans des affaires de droit de la famille est perçu comme une pratique sinon acceptée, à tout le moins non contestée, on porte atteinte à la crédibilité et à la réputation du régime du droit de la famille et des tribunaux de la famille. Deborah Powell, qui représente l'association Fathers Are Capable Too (FACT), a cité un extrait d'une allocution du juge Mary Lou Benotto sur l'éthique et le droit de la famille où celle-ci renvoyait à la remarque suivante figurant dans le premier rapport sur la justice civile en Ontario :

[...] la principale plainte du public à l'endroit des avocats concerne la détérioration des relations familiales du fait des allégations formulées dans ces affidavits où l'on peut - c'est bien connu-se parjurer en toute impunité. (Réunion no 7)

Il est fort possible qu'il existe effectivement des cas de faux témoignages qui devraient être contestés. Le fait de faire en toute connaissance de cause une fausse déclaration sous serment ou par la voie d'un affidavit est un acte criminel passible de sanctions aux termes du Code criminel83. Cette infraction comprend plusieurs éléments, notamment la fausse déclaration, le fait que l'inculpé savait pertinemment que la déclaration était fausse et le fait que l'inculpé avait l'intention délibérée d'induire en erreur. Ces éléments montrent que seules des déclarations manifestement fausses et manifestement délibérées peuvent donner lieu à une accusation de parjure aux termes du Code criminel. Le fait qu'une personne considère qu'il y ait eu malhonnêteté ne signifie pas pour autant qu'un tribunal rende une condamnation pour parjure. D'ailleurs, en droit de la famille, les versions différentes d'un même événement sont la règle et non l'exception, vu la nature des procédures, le degré d'acrimonie entre les parties et le fait que les seuls témoins de la plupart des incidents pertinents sont les parties elles-mêmes.

Outre le parjure prévu au Code criminel, deux autres dispositions du Code pourraient s'appliquer aux fausses allégations de mauvais traitements, soit les articles sur le méfait public et l'entrave à la justice. L'article 140 du Code stipule qu'il y a infraction lorsque quelqu'un amène un policier à commencer ou à continuer une enquête en faisant une fausse déclaration qui accuse une autre personne d'avoir commis une infraction. L'article 139, par ailleurs, crée une infraction de toute tentative volontaire d'entraver le cours de la justice.

Les deux infractions pourraient, tout comme les articles 131 et 132 sur le parjure, avoir une application concernant les fausses allégations délibérées de mauvais traitements et, de l'avis du Comité, le ministre de la Justice devrait en examiner la pertinence sur ce plan. On pourrait ainsi déterminer si les trois dispositions existantes suffisent à régler le problème, si leur efficacité pourrait être renforcée par d'adoption d'une nouvelle politique de mise en accusation ou s'il faut rédiger une disposition plus précise.

Recommandation

43. Le Comité recommande que, pour contrer les fausses accusations intentionnelles de mauvais traitement et de négligence, le gouvernement fédéral évalue les dispositions du Code criminel relatives aux fausses déclarations dans les affaires relevant du droit de la famille, et qu'il élabore des politiques d'intervention dans les cas où, de toute évidence, il y a eu méfait, entrave à la justice ou parjure.

H. Éloignement parental et aliénation parentale

Certains témoins ont raconté de quelle manière ils avaient été séparés de leurs enfants après le divorce. La plupart des récits provenaient des pères, mais quelques mères et des grands-parents ont aussi donné des détails sur la façon dont leur relation avec un enfant a été entravée au cours de la dispute des parents après le divorce. Le Comité a entendu la déchirante histoire d'une jeune femme de Vancouver qui a été, avec son frère, retirée à sa mère par son père. D'après cette jeune adulte, elle et son frère avaient entendu tellement de remarques négatives sur leur mère qu'ils avaient commencé à y croire.

Parfois, l'un des parents fait une fausse allégation à la police, aux organismes de protection de l'enfance et aux tribunaux pour ainsi empêcher l'autre de passer du temps avec son enfant. Il arrive aussi qu'un parent monte l'enfant contre l'autre en laissant entendre qu'il est dangereux. L'enfant devient souvent méfiant envers l'autre parent et demande de passer moins de temps avec lui ou même de ne plus le voir du tout. Les membres ont été frappés par la peine générée par de telles situations, tant pour l'enfant que pour le parent visé.

Certains des témoins séparés de leurs enfants ont parlé du syndrome de l'aliénation parentale et ont renvoyé le Comité à la recherche d'un pédopsychiatre américain, le Dr Richard Gardner, qui décrit ce syndrome comme une situation où l'un des parents, délibérément ou non, cherche à éloigner l'enfant de l'autre parent. Des témoins ont employé l'expression « syndrome psychologique » tandis que d'autres ont parlé d'un symptôme ou d'un trouble.

Les professionnels en santé mentale parlent de l'aliénation parentale depuis nombre d'années, mais c'est le Dr Gardner qui l'a vulgarisée et qui a proposé de la considérer comme un syndrome. Dans son ouvrage intitulé The Parental Alienation Syndrome, il définit l'aliénation parentale comme « une perturbation des rapports, situation dans laquelle les enfants ne subissent pas simplement un lavage de cerveau systématique et intentionnel, mais où ils sont, dans leur subconscient et leur inconscient, programmés par un parent contre l'autre »84. Selon le Dr Gardner, ce syndrome se produit jusqu'à un certain point dans 90 p. 100 des différends relatifs à la garde 85.

Cette statistique, en particulier, a suscité énormément de débats dans les milieux de la justice et de la santé mentale. Peu de personnes ont remis en question le fait que des parents puissent tenter d'éloigner leurs enfants de l'autre parent, mais bon nombre de professionnels ont dit douter que ces situations soient aussi fréquentes que le prétend le Dr Gardner. D'autres critiques avancent que le travail de ce dernier sert à faire valoir que tout enfant désirant mettre fin à une relation avec le parent non cohabitant, ou du moins à réduire les contacts, doit nécessairement avoir subi l'influence du parent gardien. Or, selon eux, il peut y avoir d'autres explications valides à l'attitude distante d'un enfant vis-à-vis d'un parent et ces raisons pourraient être occultées, au détriment de l'enfant, par l'utilisation erronée des théories du Dr Gardner.

Comme Peter Jaffe et Robert Geffner l'ont souligné, le fait de diagnostiquer un syndrome d'aliénation parentale pourrait empêcher l'évaluation objective de chaque cas et cacher ainsi le véritable problème qui existe entre un parent et un enfant, au détriment éventuel de l'enfant 86. Cela est particulièrement troublant, comme en témoigne le résultat de certaines recherches :

Bon nombre de juges, d'agents de police, de travailleurs sociaux et de professionnels en santé mentale qui n'ont pas de formation particulière dans le domaine de la violence familiale et des mauvais traitements infligés aux enfants sont plus susceptibles que les personnes ayant une telle formation de croire que bon nombre de fausses allégations d'abus sexuels sont faites lors d'actions en divorce 87.

Si un enfant dévoile des mauvais traitements infligés par le parent non cohabitant, le parent qui décide de prendre des mesures risque d'être perçu comme utilisant cette allégation pour tenter d'éloigner l'enfant de l'autre parent. MM. Jaffe et Geffner soulignent que Richard Gardner a lui-même évoqué ce problème :

Même Gardner (1996), qui a inventé l'expression syndrome d'aliénation parentale, s'est dit inquiet de l'utilisation abusive de ce diagnostic et du risque que les professionnels fassent une évaluation hâtive et proposent des arrangements de garde en conséquence 88.

Il existe un lien entre les fausses allégations de mauvais traitements et l'aliénation parentale. Certains soutiennent que les fausses allégations contre le parent non cohabitant revèlent une tentative d'aliénation parentale de la part de l'autre. L'incidence des fausses allégations faites délibérément dans le cadre de différends pour la garde et le droit de visite est beaucoup contestée. De nombreux témoins ont déclaré que le cas était fréquent, mais cela est très peu étayé par les ouvrages de sciences sociales. Thoennes et Tjaden ont enquêté sur 9 000 cas de divorce et constaté qu'il y avait des allégations de mauvais traitements dans moins de 2 p. 100 d'entre eux. Fait intéressant, cette étude a également montré que 48 p. 100 de ces allégations avaient été faites par des mères contre les pères, 30 p. 100 par des pères contre les mères et leur nouveau conjoint, et 22 p. 100 par des tiers contre les mères ou les pères 89.

Selon des témoins, les fausses allégations de mauvais traitements sont symptomatiques des divorces hautement conflictuels, mais on ne peut affirmer, d'après la documentation, que ces allégations sont plus souvent faites dans le cadre de conflits relatifs à la garde et au droit de visite qu'à d'autres moments. En 1992, Jon Conte s'exprimait ainsi : « À ma connaissance, il n'existe aucune étude concrète qui ait établi que les fausses accusations de violence sexuelle soient plus susceptibles d'être faites lors de divorces ou de conflits de garde »90.

Par suite des critiques ayant entouré ses travaux et de l'utilisation peut-être exagérée du syndrome de l'aliénation parentale aux États-Unis, le Dr Gardner a publié en 1996 un addenda à son livre.

J'ai vu des rapports de professionnels de la santé mentale qui traitaient de cas légers à moyens de SAP, peu judicieusement ou à tort, comme s'il s'agissait de cas graves, recommandant le transfert de la garde au père voire l'emprisonnement de la mère dont les degrés d'endoctrinement étaient minimes et pouvaient même être corrigés si on lui garantissait qu'elle demeurerait le principal responsable de la garde de l'enfant. J'ai vu des cas où des tribunaux et des professionnels de la santé mentale avaient évalué le SAP en se fondant sur l'endoctrinement de la mère et non sur le degré d'influence sur l'enfant. Dans ces cas, les enfants ont peut-être fait montre de légers symptômes du SAP, mais la mère a été traitée comme si les enfants avaient été gravement atteints et la garde lui a donc été retirée 91.

En plus des histoires personnelles d'aliénation de leurs enfants racontées par des pères, le Comité a entendu les témoignages de deux chercheurs canadiens sur la question de l'aliénation parentale. Le professeur Glenn Cartwright, de l'Université McGill, a déclaré que les statistiques du Dr Gardner donnaient une image exacte de la situation qui se produit chez de nombreuses familles où il y a divorce.

Le syndrome de l'aliénation parentale est extrêmement grave, et je pèse mes mots. Il n'est rien moins que le meurtre symbolique du parent qui n'a pas la garde dans la vie de l'enfant. Il supprime non seulement le parent, mais également les grands-parents, les tantes, les oncles, les amis, etc. L'enfant perd toute la moitié de sa famille et n'a même pas le droit de pleurer cette perte. (Glenn Cartwright, Université McGill, réunion 16, Montréal)

Pamela Stuart-Mills, de l'organisme Parental Alienation Information Network, a parlé des enfants qui sont éloignés d'un parent comme des « enfants du mensonge », parce qu'on les empêche de comprendre les véritables raisons de l'absence, dans leur vie, du parent exclus. Mme Stuart-Mills a également mentionné que l'aliénation parentale n'arrive pas seulement aux pères.

J'aimerais également vous rappeler que les remarques formulées par les groupes d'hommes s'appliquent également aux femmes mais que celles-ci ont tellement honte d'être rejetées et séparées de leurs enfants que beaucoup d'entre elles ont peur d'en parler, en raison du stigmate social qui y est associé. Les clichés qui sont associés à la maternité sont tels que beaucoup de femmes hésitent à se manifester et à faire valoir leurs droits devant les tribunaux, tout simplement à cause du stigmate social. (Pamela Stuart-Mills, Parental Alienation Information Network, réunion 16, Montréal)

Les membres du Comité ont pris très au sérieux les témoignages sur l'aliénation parentale, mais sont également conscients des préoccupations concernant le stade peu avancé des recherches sur cette question. Les témoins ont surtout recommandé que l'on fasse plus de recherches, que l'on se renseigne davantage sur les dangers des comportements parentaux qui pourraient causer l'aliénation, et que les professionnels travaillant auprès des familles qui se séparent ou qui divorcent reçoivent une formation à ce sujet.

Recommandation

44. Le Comité recommande que le gouvernement fédéral travaille de concert avec les gouvernements provinciaux et territoriaux pour inciter les organismes de protection de l'enfance à donner suite aux enquêtes sur les allégations de mauvais traitements faites dans le cadre de différends sur la responsabilité parentale, afin d'établir des statistiques qui permettront de mieux comprendre ce problème.

CHAPITRE 6 -
Questions autochtones

En vertu du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, le Parlement du Canada est habilité à légiférer sur « les Indiens et les terres réservées pour les Indiens ». Ce pouvoir a été exercé lors de l'adoption de la Loi sur les Indiens, qui prévoit un système complexe d'enregistrement des Indiens, d'administration de leurs terres et de réglementation de leur vie. Depuis l'adoption de cette loi, il y a une distinction, en ce qui concerne le régime légal et les avantages y afférents, entre les Indiens inscrits et les Indiens non inscrits. Par exemple, de 1955 à 1985 en vertu de la Loi sur les Indiens, une Indienne inscrite qui épousait un Indien non inscrit ou un non-Indien renonçait au statut d'Indien, pour elle et pour les enfants à naître. Les Inuit, les Métis et les Indiens non inscrits ne sont pas, pour leur part, visés par ces dispositions.

Pendant de nombreuses années, les organisations autochtones ont tenté de sensibiliser les Canadiens aux problèmes sanitaires et sociaux des Autochtones vivant ou non dans les réserves. Le logement continue d'être inadéquat pour bon nombre d'entre eux, et la plupart des réserves manquent de logements. Bien des réserves situées dans les zones rurales ou dans des régions éloignées n'ont pas l'eau courante, les installations d'égouts et de plomberie sont déficientes, et le taux d'incendie est élevé. L'état de santé des Indiens inscrits est extrêmement mauvais, et les jeunes Indiens ont une espérance de vie beaucoup plus courte que le reste de la population. La participation au marché du travail est très faible dans de nombreux secteurs, et les Autochtones sont trois fois plus susceptibles que les non-Autochtones de se retrouver dans des pénitenciers fédéraux 92.

La secrétaire d'État à l'Enfance et à la Jeunesse, Ethel Blondin-Andrew, a affirmé au Comité que c'est en partie leur prédominance dans les collectivités autochtones qui confère aux enfants une telle importance pour les Autochtones.

Les enfants autochtones représentent une grande proportion de leur population. Environ 40 p. 100 des enfants autochtones ont moins de 15 ans, par rapport à 20 p. 100 chez les Canadiens non autochtones. Ces données sont tirées du recensement de 1994. L'Institut canadien de la santé des enfants a constaté que le gros de la population du Canada s'approche de l'âge de la retraite alors que, chez les Autochtones, la majorité de la population s'approche de l'âge de reproduction. Qui plus est, les femmes autochtones ont davantage d'enfants que les femmes non autochtones. (L'honorable Ethel Blondin-Andrew, secrétaire d'État à l'Enfance et à la Jeunesse, réunion 45)

Mme Blondin-Andrew a aussi fait référence aux traditions culturelles qui attribuent aux enfants la place centrale des très intimes structures familiales élargies. En plus de souligner l'importance des enfants pour leurs communautés, la secrétaire d'État s'est dite préoccupée de l'absence de statistiques sur le bien-être des enfants autochtones, surtout en cas de séparation ou de divorce des parents. C'est un aspect que le Comité est heureux de connaître, et il propose que les problèmes des enfants autochtones affectés par des perturbations familiales soient étudiés par le Comité sénatorial permanent des peuples autochtones, dans le cadre de son examen de l'autonomie autochtone.

Il n'y a pas de loi fédérale qui traite des rapports entre les Indiens inscrits et la plupart des aspects du droit commun, comme le droit de la famille. Par conséquent, les Autochtones, y compris les Indiens inscrits, sont régis par la Loi sur le divorce lorsqu'ils demandent le divorce et des mesures de redressement provisoires, et par les lois provinciales en matière de droit de la famille pour les autres questions comme le partage des biens. Les lois provinciales sur les biens matrimoniaux peuvent établir les droits de propriété et de possession des biens meubles des Indiens vivant dans les réserves, mais les lois provinciales ne peuvent pas changer quoi que ce soit à la propriété ou à la possession de terres de réserve 93. Les tribunaux ne peuvent pas invoquer les lois provinciales pour ordonner la partition et la vente de terres de réserve. Cependant, un tribunal peut ordonner une indemnisation afin de rajuster le partage des biens familiaux entre les conjoints 94.

Les lois provinciales sur la protection de l'enfance s'appliquent également aux Indiens vivant dans les réserves. Les questions de protection des enfants sont visées par les lois provinciales, même si un certain nombre de provinces et de territoires ont créé des organismes distincts de protection de l'enfance dont les services sont destinés aux Autochtones. Les enfants autochtones sont surreprésentés dans les organismes de protection de la jeunesse. Il peut y avoir controverse lorsque l'intérêt de la collectivité autochtone à exposer l'enfant à la culture autochtone ne correspond pas aux préoccupations de l'organisme provincial de protection de l'enfance au sujet des autres besoins de l'enfant.

Le rapport de 1996 de la Commission royale sur les peuples autochtones fait état de la prise en main de la protection de l'enfance par la collectivité de la Première nation des Spallumcheens, près de Vernon, en Colombie-Britannique. Le chef Wayne Christian, qui a lui-même vécu en foyer nourricier, a été amené à agir par suite du suicide de son frère, qui avait essayé en vain de réintégrer sa collectivité après un séjour dans une famille d'accueil. En 1980, le chef Christian a convaincu sa collectivité d'adopter un règlement sur la protection de l'enfance, sous le régime de la Loi sur les Indiens. On a réussi à persuader le gouvernement fédéral de ne pas annuler ce règlement, et le gouvernement de la Colombie-Britannique a accepté, grâce aux pressions exercées par la communauté autochtone, de collaborer à sa mise en application. La collectivité des Spallumcheens est la seule à avoir atteint ce degré d'autonomie dans le domaine de la protection de l'enfance 95.

L'adoption est un autre domaine qui préoccupe les Autochtones, parce que les lois provinciales régissant l'adoption peuvent être incompatibles avec les traditions culturelles à ce sujet, en particulier chez les Inuit. On a déjà établi que le droit coutumier autochtone ou les lois provinciales pouvaient s'appliquer à l'adoption d'enfants indiens ou non indiens par des parents indiens. L'adoption d'un enfant indien par des parents indiens ne change rien à l'appartenance de l'enfant à la bande, à moins que le code d'appartenance à la bande ne modifie cette règle fondamentale. Il y a également un précédent permettant l'adoption conformément aux coutumes inuit 96.

En plus de toucher la protection de l'enfance et la violence familiale, les recommandations de la Commission royale ayant trait aux enfants et aux familles ont préconisé ce qui suit : que les gouvernements reconnaissent que le droit de la famille appartient généralement au centre du champ de compétence de gouvernements autochtones autonomes et que les nations autochtones peuvent prendre des initiatives dans ce domaine sans obtenir au préalable l'accord du fédéral, des provinces ou des territoires; que les gouvernements reconnaissent la validité du droit coutumier autochtone dans le domaine du droit de la famille, notamment en matière de mariage, de divorce, de garde et d'adoption d'enfants, et qu'ils modifient leurs lois en conséquence; et que les nations ou organisations autochtones consultent les gouvernements dans les domaines du droit de la famille pour résoudre les problèmes rencontrés.

Lors de ses déplacements dans tout le Canada, le Comité a entendu plusieurs témoins parler de questions intéressant les peuples autochtones. Ont également été représentés le Métis National Council of Women, la Pauktuutit (l'Inuit Women's Association), la Native Women's Association of Canada, l'Assemblée des Premières Nations et le Ralliement national des Métis. Ces témoins, venant de diverses collectivités et exprimant le point de vue d'hommes et de femmes, ont soulevé un certain nombre de problèmes importants et complexes. Ils ont souligné le caractère inapplicable de bon nombre d'aspects du système décisionnel concernant la garde et le droit de visite des enfants, ainsi que l'inaccessibilité, pour des personnes qui vivent dans les régions rurales, pauvres ou éloignées, par exemple dans le Grand Nord, à bon nombre des services que la société offre aux personnes qui se séparent ou divorcent. Cela risque davantage de se produire si ces personnes ne parlent ni anglais, ni français. Les normes et les critères qui peuvent convenir aux familles qui font partie de la population majoritaire dans les zones urbaines ne conviennent pas nécessairement aux membres des collectivités éloignées.

L'impact de la pauvreté sur les gens qui vivent des situations difficiles ajoute un autre élément de complexité. Les cas les plus difficiles sont souvent ceux des couples mixtes formés d'Autochtones et de non-Autochtones, où le conflit de culture vient s'ajouter aux différends des couples qui se séparent. La résolution de ces problèmes multiples nécessite une étude plus poussée que celle du Comité. Il est également urgent que l'on procède à d'autres consultations sur ces questions.

Plusieurs thèmes intéressants sont ressortis des témoignages livrés par des particuliers et des organismes autochtones, et cela a permis aux membres du Comité de mieux comprendre la situation. Par exemple, un certain nombre de témoins ont proposé le recours à une table ronde ou à un «conseil » semblable aux modèles traditionnellement utilisés par les Autochtones, qui pourrait réunir les anciens, les grands-mères, les parents et les autres parties intéressées en vue de la prise de décisions sur les arrangements parentaux.97 Comme Marilyn Buffalo, de la Native Women's Association of Canada, l'a recommandé :

Nous préconisons des conseils de détermination de la peine. Je dirais que cela s'appliquerait aussi au droit de la famille. Il faut ramener un peu de bon sens et le seul endroit où il y en a c'est dans la spiritualité. Les anciens devraient nous diriger. Quand on s'adresse d'abord aux anciens, il n'y a pas de problème. La grand-mère devrait participer elle aussi à ces conseils. (Réunion 37)

Art Dedam, de l'Assemblée des Premières Nations, a insisté sur l'importance critique des enfants et des familles élargies :

L'enfant est au coeur des préoccupations des familles et des collectivités des Premières Nations depuis des temps immémoriaux. L'enfant est toujours respecté. Il est considéré comme sacré car c'est sur lui que notre avenir repose. Le bien-être d'un enfant compte énormément pour les collectivités des Premières Nations. Il continue à être de coutume aujourd'hui que la famille et les membres de la collectivité contribuent à l'éducation d'un enfant. L'éducation des enfants a toujours bénéficié de l'appui de la famille élargie et il continue à en être de même aujourd'hui. La famille élargie demeure un aspect essentiel des collectivités des Premières Nations. (Réunion 37)

On a préconisé une augmentation de la recherche sur les besoins précis des collectivités autochtones en matière de droit de la famille. On a également soutenu le concept voulant que l'intérêt de l'enfant soit le principal point à considérer dans les décisions relatives aux arrangements parentaux et que les ressources mises à la disposition des familles comprennent le counselling, la médiation et les autres interventions thérapeutiques nécessaires. Les professionnels et les intervenants du secteur judiciaire devraient être renseignés sur la vie et les besoins des Autochtones, surtout lorsque la situation géographique est un facteur. On a également abordé l'importance de la disponibilité de l'aide juridique, la nécessité d'avoir des défenseurs des droits des enfants et l'importance du rôle des grands-parents.

Aux fins de l'examen de toutes ces questions, il faudra poursuivre les études et les consultations mais, au bout du compte, cela sera avantageux pour tous les Canadiens.

Recommandations

45. Le Comité recommande que le gouvernement fédéral poursuive ses consultations auprès des collectivités et des organisations autochtones partout au Canada sur les questions concernant le partage des responsabilités parentales qui sont particulières à ces collectivités, afin d'élaborer un plan d'action clair qui sera mis en oeuvre en temps utile.

46. Le Comité recommande que le gouvernement fédéral se serve, comme base pour ces consultations, des recommandations touchant le droit de la famille formulées par la Commission royale sur les peuples autochtones, et qu'il travaille à leur mise en oeuvre en fonction des besoins.

CHAPITRE 7 -
Orientation sexuelle, minorités religieuses et ethnoculturelles
et Canadiens vivant à l'étranger

Les cinq premiers chapitres du présent rapport s'adressaient à la « population générale » des couples qui divorcent et ils ont été écrits en fonction de ces couples. La race, l'ethnie, la religion et les autres caractéristiques particulières des personnes qui divorcent n'ont pas été des facteurs pris en considération dans l'analyse présentée et les recommandations présentées par le Comité. Le Comité reconnaît cependant que, dans de nombreux cas, les familles ont des caractéristiques raciales, ethniques, religieuses ou autres qui teintent leur expérience au moment d'une séparation ou d'un divorce. Il faudrait reconnaître ces caractéristiques et le système juridique devrait les prendre en considération; dans certains cas, il faudrait prévoir des options ou des réponses qui y soient adaptées. Ce chapitre examine quatre groupes identifiés par le Comité au cours de ses audiences, ainsi que les préoccupations qui ont été exprimées au sujet de ces groupes et du divorce.

A. Orientation sexuelle

Comme l'a noté Katherine Arnup, professeur d'études canadiennes, la question de l'orientation sexuelle est pertinente pour les délibérations du Comité :

[...] c'est lorsqu'il y a éclatement du couple hétérosexuel à la suite d'une révélation de lesbianisme ou d'homosexualité de la part de l'un ou des deux parents. Dans un cas pareil, il incombe aux juges d'évaluer les incidences potentielles de l'orientation sexuelle sur la situation des enfants. (Réunion 10)

Certains témoins représentant le mouvement Égale (Égalité pour les gais et les lesbiennes) ont dit au Comité que la société sous-estimait le nombre de gais et de lesbiennes qui assument un rôle de parent. Selon l'avocate Cynthia Petersen, lorsqu'ils sont appelés à rendre des décisions concernant des parents gais, les tribunaux doivent « détruire les stéréotypes ou les mythes » qui existent sur l'habilité des gais et des lesbiennes à jouer un bon rôle parental. Mme Petersen a parlé des preuves réunies dans la récente affaire ontarienne d'adoption, Re K., où l'on a longuement examiné les données empiriques des études publiées en sciences sociales et établi qu'il n'y avait pas de différence de qualité étayée entre les compétences parentales des couples hétérosexuels et celles des couples homosexuels 98.

Les témoins qui ont parlé de la responsabilité parentale dans les couples homosexuels voulaient rappeler au Comité que l'orientation sexuelle du parent ne devrait pas comme telle entrer en ligne de compte dans les décisions concernant les compétences parentales ou les arrangements parentaux. En ce qui concerne les couples homosexuels et l'exercice des responsabilités parentales, les témoins ont demandé au Comité de recommander que ces couples se voient offrir les mêmes options que les couples hétérosexuels. Le Comité estime que l'égalité des gais et des lesbiennes en droit de la famille est désormais assurée par la Charte canadienne des droits et libertés et qu'il n'a donc pas à présenter de recommandation particulière à cet égard. La question des options offertes aux homosexuels dépasse toutefois la portée de la présente étude, mais c'est un point qu'il faudra sûrement examiner dans l'avenir.

Recommandation

47. Le Comité recommande que l'orientation sexuelle ne soit pas considérée comme un élément négatif dans les décisions relatives au partage des responsabilités parentales.

B. Minorités religieuses

La Charte protège également les Canadiens de toute discrimination ou de tout traitement inéquitable attribuable à leur religion. La religion peut devenir un motif de discorde entre les parents qui se séparent ou qui divorcent, surtout lorsque la religion de l'un des parents prévoit des célébrations ou des pratiques exigeantes. La Cour suprême du Canada a été appelée à trancher deux affaires mettant en cause la liberté religieuse de parents non cohabitants 99. Malheureusement, dans les deux cas très semblables, la Cour en est arrivée à des conclusions contradictoires. Depuis, un certain nombre d'observateurs ont constaté que les décisions éclairent peu les tribunaux ou les parents pour les affaires ultérieures.

Certains groupes religieux ont critiqué le fait que l'on examine, pour la détermination de l'intérêt de l'enfant, des aspects comme la religion, auxquels il conviendrait de ne pas toucher. Étant donné que le Comité favorise le principe de l'intérêt de l'enfant, étayé par une définition dans la loi comme il a été recommandé plus haut, les membres estiment que les juges et les parents sont aptes à déterminer s'il y a un lien valide entre les pratiques religieuses et l'intérêt de l'enfant. Dans la plupart des cas, ce sont d'autres critères qui entreront davantage en ligne de compte, mais un tribunal devrait avoir la possibilité de faire intervenir les questions de religion lorsqu'il s'agit d'un facteur dont il faut tenir compte.

C. Minorités ethnoculturelles

La Charte protège les Canadiens contre toute discrimination fondée sur leur origine ethnique. L'origine ethnique, comme la religion, ne devrait pas entrer en ligne de compte dans les décisions relatives aux arrangements parentaux, au moment de la séparation ou du divorce. Il y aura évidemment des cas où les parents qui n'ont pas les mêmes origines ethnoculturelles seront en désaccord quand aux pratiques culturelles. On a par conséquent insisté auprès du Comité sur l'importance, pour les juges, les avocats et, en particulier, les professionnels de la santé mentale comme les personnes procédant aux évaluations aux fins des décisions de garde et de droit de visite, d'être dénués de tout préjugé racial ou culturel et d'être sensibles aux besoins ethnoculturels des parents et des enfants.

Comme Naïma Bendris, qui comparaissait devant le Comité à Montréal, l'a déclaré :

Le droit matrimonial reproduit, à l'endroit des femmes immigrantes, des stéréotypes et préjugés négatifs découlant des représentations sociales présentes dans les sociétés occidentales en général et dans la société canadienne en particulier. Ces femmes sont évaluées et jugées comme autres, en fonction de leur appartenance à un groupe autre et selon les images stéréotypées qu'on leur assigne et dont peuvent être imprégnés certains professionnels de la cour, notamment en ce qui concerne les femmes arabo-musulmanes dont je fais partie, puisque je suis femme arabe et musulmane. [...] Les femmes immigrantes sont évaluées selon une grille d'analyse et de lecture de l'idéologie dominante, qui ne tient pas compte de leurs référents psychologiques, sociologiques, culturels et anthropologiques. La méconnaissance qu'on a des référents culturels de ces femmes peut entraîner des biais et des travers dans les évaluations et nuire à ces femmes. Il faut, à mon avis, procéder à une adaptation culturelle de ces évaluations-là. (Réunion 16)

Les témoins trouveront satisfaction à ce propos, du moins en partie, lorsque sera appliquée notre recommandation sur l'accréditation professionnelle (voir recommandation 31).

D. Canadiens vivant à l'étranger

Les familles canadiennes vivant à l'extérieur du pays constituent le dernier groupe dont les intérêts peuvent différer légèrement de ceux des familles vivant au Canada. Bon nombre de ces familles comptent au moins un membre qui travaille pour le service canadien des Affaires étrangères ou pour un employeur étranger. Selon Gar Pardy, du ministère fédéral des Affaires étrangères et du Commerce international, quelque 1,5 million de Canadiens travaillent à l'étranger ou y vivent. Cet important groupe se heurte à des complications en cas d'échec du mariage parce qu'il n'a pas accès au système judiciaire du Canada ni aux ressources qu'il offre. Dans bon nombre de cas, une partie de la famille, sinon toute la famille, retournera au Canada au moment de la séparation; certaines familles choisissent toutefois de rester et de s'adresser à l'appareil judiciaire local pour régler les arrangements parentaux.

Agnes Casselman, directrice générale de Service social international Canada, a exhorté le Comité à recommander que le Canada signe la Convention de La Haye concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (1996). Cette convention couvre un vaste éventail de questions de droit civil liées aux arrangements parentaux après le divorce et serait très utile pour régler les différends outre-frontières.

Le gouvernement fédéral est conscient des difficultés supplémentaires que rencontrent les familles qui déménagent à l'étranger pour y vivre et y travailler, et il encourage les agents des services extérieurs et leur famille à revenir au Canada pour y prendre des arrangements au moment d'un divorce ou d'une séparation. Dans le cas des personnes qui résident à l'extérieur du Canada, la Convention de La Haye concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants pourrait s'avérer utile. Il faudrait tenir des consultations entre les gouvernements aux fins de la ratification éventuelle de ce traité, pour que les Canadiens qui vivent à l'étranger puissent bénéficier des mesures qu'il prévoit.

Recommandation

48. Le Comité recommande que le ministre des Affaires étrangères cherche à faire signer et ratifier le plus tôt possible la Convention de La Haye concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, signée en 1996.

1 Statistique Canada, Divorce 1995, p. 2.

2 Statistique Canada, Enquête longitudinale sur les enfants et les jeunes.

3 D'autres pays commencent aussi à s'inquiéter du taux élevé de divorces chez eux. Les États-Unis ont terminé en 1996 une étude nationale, intitulée Parenting Our Children: In the Best Interests of the Nation (Washington, septembre 1996), semblable à celle qu'effectue le Comité mixte spécial. Selon cette étude, 1 005 000 enfants aux États-Unis ont vu leurs parents divorcer en 1990. Si l'on ajoute à ces enfants ceux qui sont nés de parents non mariés, on constate que plus de la moitié de tous les enfants vivront à un moment ou à un autre dans un foyer comptant un seul parent. Le rapport s'est également attardé aux coûts économiques du divorce. Entre 1970 et 1991, seulement 9 p. 100 des familles ayant des enfants de moins de 18 ans et dirigées par un couple marié étaient pauvres, alors que 46 p. 100 des familles monoparentales dirigées par une femme et 23 p. 100 des familles dirigées par un homme étaient pauvres.

4 C. James Richardson, « Divorce and Remarriage », dans Families: Changing Trends in Canada (Toronto : McGraw-Hill Ryerson, 1996), p. 233.

5 Ibid.

6 Ibid., p. 231.

7 Ibid., p. 234.

8 Richard A. Gardner, The Boys and Girls Book about Divorce (Bantam Books, 1970) p. xix.

9 Richardson, p. 219.

10 Judith S. Wallerstein et Sandra Blakeslee, Second Chances: Men, Women and Children a Decade After Divorce (Boston: Houghton Mifflin Company, 1989), p. 299.

11 Michael E. Lamb, Kathleen J. Sternberg et Ross A. Thompson, « The Effects of Divorce and Custody Arrangements on Children's Behavior, Development and Adjustment », Family and Reconciliation Courts Review, vol. 35, no 4 (octobre 1997), p. 395-396.

12 Paul R. Amato et Bruce Keith, « Parental Divorce and Adult Well-Being: A Meta-analysis », Journal of Marriage and the Family, vol. 53 (février 1991), p. 54.

13 Steven Hope, Chris Power et Brian Rodgers, « The Relationship between Parental Separation in Childhood and Problem Drinking in Adulthood », Addiction, vol. 93, no 4 (1998), p. 505-514.

14 Comme l'indiquent Mmes Wallerstein et Blakeslee dans Second Chances, « [Nous supposions que] les enfants, si nous les aidions à reconnaître leurs sentiments au moment du divorce, se débrouilleraient mieux au cours des années suivantes. Mais ce que nous constatons dix ou quinze ans plus tard contredit cette hypothèse. Certains des enfants qui paraissaient les moins troublés et déprimés, les plus calmes et heureux sont en piètre état dix et quinze ans plus tard. Il est impossible de prédire, à partir des réactions des enfants au moment du divorce, les effets à long terme ». ( p. 15).

15 M. Ainsworth, M. Blehar, E. Walters et S. Wall, Patterns of Attachment (Hillsdale N. J.: Erlbaum, 1978).

16 Pamela Ludolph et Michelle Viro, « Attachment Theory and Research: Implications for Professionals Assisting Families of High Conflict Divorce », papier présenté à la 35e Conférence annuelle de l'Association of Family and Conciliation Courts, Washington, D.C., mai 1998.

17 Talsky c. Talsky, [1976] 2 R.C.S. 292.

18 Premier rapport du Canada sur la Convention internationale relative aux droits de l'enfant, à consulter à l'adresse http://www.pch.gc.ca/ddp-hrd/francais/rotc/rc01index.htm.

19 Ibid., paragraphe 82.

20 Reierson Sealy, à Halifax (Nouvelle-Écosse).

21 M. Gary Newman, Helping Your Kids Cope with Divorce the Sandcastlest Way (Random House, 1998).

22 Jack Arbuthnot, Cindy Poole et Donald Gordon, ``Use of Educational Meterials to Modify Stressful Behaviors in Post-Divorce Parenting'', Journal of Divorce and Remarriage, vol. 25, 1/2 (1996), p. 117.

23 Jack Arbuthnot et Donald Gordon, "Does Mandatory Divorce Education for Parents Work?" Family and Conciliation Courts Review, vol. 34, no 1, (janvier 1996), p. 60.

24 Jack Arbuthnot, Presentation à la conférence de, Médiation familiale Canada 1996, Winnipeg, (Manitoba), citée par Jeanne Byron, 13 mai 1998.

25 C. Wilks et C. Melville, ``Grandparents in Custody and Access Disputes'', Journal of Divorce, vol. 1 (1990), cité par Jeanette Mather, membre honoraire de la G.R.A.N.D. Society, section d'Ottawa, réunion 9.

26 Family Law Reform Act 1995, no 167 de 1995, ART. 31, paragraphe 61B.

27 Paragraphe 61C.

28 Ministère de la Santé du R.-U., An Introduction to the Children Act 1989 (Londres : HMSO, 1989), p. iii.

29 Children Act 1989 (1989, chap. 41), article 3.

30 Children Act 1989, par. 2(7).

31 Article 8, Children Act 1989.

32 Child Custody Act of 1970, MCL ACT.1970.91, 722.25, article 5.

33 Article 6a.

34 Article 7a.

35 Cour suprême du Michigan, FAQ, « Family Issues », à consulter à l'adresse http/www.supremecourt. state.mi.us/faq/faqfam.htm.

36 Cour suprême du Michigan, FAQ, « Public Programs : Friend of the Court », à consulter à l'adresse http/www.supremecourt.state.mi.us/pubprog/focb/brochure/enforce.htm.

37 On trouvera de plus amples renseignements sur la loi de l'État de Washington dans un document de la Bibliothèque du Parlement intitulé Les lois sur la garde et le droit de visite des enfants : modèles d'autres compétences administratives, 18 février 1998.

38 Conseiller en droits de la famille, Frequently Asked Questions: « Washington Parenting Plan FAQs », p. 1, à consulter à l'adresse http:///www.divorcenet.com/wa/wa-faq04.htm.

39 Article 26.09.110.

40 Le principe de « l'intérêt supérieur de l'enfant » est présent dans les dispositions législatives sur la garde et le droit de visite dans toutes les administrations canadiennes régies par la common law, sauf en Alberta, dans les Territoires du Nord-Ouest et en Nouvelle-Écosse où l'on utilise l'expression plus ou moins synonyme de « bien-être de l'enfant ». Le Code civil du Québec, précise que : « les décisions concernant l'enfant doivent être prises dans son intérêt et dans le respect de ses droits » (article 33).

41 Mémoire de la Section nationale du droit de la famille, de l'Association du Barreau canadien, intitulé « L'examen des questions de garde des enfants et de droit d'accès », mai 1998, p. 5.

42 Commissaire aux langues officielles, L'utilisation équitable du français et de l'anglais devant les tribunaux au Canada, novembre 1995.

43 L'article 600 du Code civil du Québec se lit comme suit : « Les père et mère exercent ensemble l'autorité parentale. Si l'un d'eux décède, est déchu de l'autorité parentale ou n'est pas en mesure de manifester sa volonté, l'autorité est exercée par l'autre ».

44 Article 60B(2).

45 Article 61C(1).

46 Article 61C(2).

47 En droit de la famille, celui qui assume l'entretien d'enfant ou d'un conjoint s'appelle généralement le « payeur ».

48 Article 9, Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, DORS/97-175.

49 Ce problème a été récemment admis par le Tribunal ontarien (Division générale) dans l'affaire Rosati c. Della Penta (1997(35 RFL (4e)102), où le juge Eberhard a conclu, à la page 104, que la règle des 40 p. 100 du temps prévue à l'article 9 des lignes directrices avait distrait les parties des vraies questions de garde et avait entraîné la discussion vers la détermination de la garde en fonction des questions de pension plutôt que vers la détermination de la pension en vue de faciliter la garde et les droits de visite (p. 104).

50 Debra Perry et al., « Access to Children Following Parental Relationship Breakdown in Alberta » (Calgary : Institut canadien de recherche sur le droit et la famille, 1992), p. xiii.

51 Voir, par exemple, l'affaire Fergus c. Fergus, de l'Ontario en 1997, 33 RFL (4e) 63 (Ont. CA), où l'utilisation répétée de la police par le parent non gardien pour l'exécution du droit de visite a eu un effet humiliant et préjudiciable sur les enfants et a ultimement conduit à la destruction de leurs rapports avec le parent non gardien.

52 Article 16(3), Loi sur le divorce.

53 Projet de loi C-340.

54 « Les père et mère ne peuvent sans motifs graves faire obstacle aux relations personnelles de l'enfant avec ses grands-parents. À défaut d'accord entre les parties, les modalités de ces relations sont réglées par le tribunal. ».

55 Ontario Civil Justice Review, Supplement and Final Report (Toronto : novembre 1996), p. 139.

56 A fait exception à la règle l'avocat Tony Merchant, qui a affirmé à Regina que les tribunaux unifiés « séquestrés », comme ceux de Hamilton et de St. John's, ont obtenu moins de succès que les juges spécialisés présidant des tribunaux civils généraux, selon le modèle en vigueur en Alberta, en Colombie-Britannique et dans plusieurs districts judiciaires de l'Ontario.

57 Dans les deux provinces, les causes de droit familial sont entendues par la Division du droit de la famille de la Cour supérieure provinciale.

58 Ontario Civil Justice Review, p. viii-ix.

59 Art. 3(8).

60 Art. 128.

61 Ces dispositions sont en grande partie modelées sur le Uniform Custody and Access Jurisdiction and Enforcement Act préparé par le Comité fédéral-provincial-territorial du droit de la famille et la Conférence sur l'uniformisation des lois du Canada en 1998.

62 Étude du procureur général du Manitoba citée dans le mémoire de l'Association du Barreau canadien, p. 12.

63 35 RFL (4e) 241(Cour de l'Ontario(division provinciale))

64 Ibid., p. 242.

65 MLA Review of the Maintenance Enforcement Program and Child Access, ministère de la Justice de l'Alberta, juin 1998, lettre de la députée provinciale Marlene Graham au ministre de la Justice, Jon Havelock, p. 2.

66 Ibid., p. 44.

67 [1996] 2 R.C.S. 27.

68 Verdict of Coroner's Jury, Inquest into the Deaths of Margret and Wilson Kasonde, Ottawa, 22 avril - 24 juin 1997, Dr Bechard, coroner pour l'Ontario (inédit).

69 L'expression « population générale » est utilisée pour indiquer que les sujets de l'étude n'étaient pas impliqués dans le système de justice pénale. Les données de Mme Sommer proviennent d'entrevues réalisées auprès d'un échantillon aléatoire de 899 personnes, composé à parts à peu près égales d'hommes et de femmes.

70 Statistique Canada, La violence familiale au Canada : un profil statistique, (Ottawa : Centre canadien de la statistique juridique, 1998).

71 Les meurtres de conjoints est un secteur statistique qui a peu de faire l'objet d'une sous-déclaration.

72 Murray Strauss, « Measuring Intrafamily Conflict and Violence: The Conflict Tactics (CT) Scale », Journal of Marriage and the Family 41 (1979), p. 75-88. Voir aussi Murray Strauss et Richard Gelles, Physical Violence in American Families: Risk Factors and Adaptations to Violence in 8,145 Families (New Brunswick, N.J.: Transaction, 1990).

73 Juristat, Statistique Canada, Résultats d'une enquête nationale sur l'agression contre la conjointe, vol. 14, no 9 (mars 1994),p. 4.

74 Peter Jaffe et coll., Children of Battered Women (Newbury Park: Sage Publications, 1990).

75 B(D) c. The Children's Aid Society of Durham, Cour de l'Ontario (Div. gén.), inédit, dossier ne 20962/87, 23 mars 1994.

76 L. Berliner et M.K. Barbieri, « Testimony of the Child Victim of Sexual Assault », Journal of Social Studies, vol. 40 (1984), p. 125-137.

77 B.W. Dzietch et C.B. Schudson, On Trial: America's Courts and their Treatment of Sexually Abused Children (Boston : Beacon Publishers, 1989).

78 S.J. Ceci et M. Bruck, «The Suggestibility of the Child Witness: A Historical Review and Synthesis», Psychological Bulletin, vol. 113 (1993), p. 403-429.

79 Judith K. Adams, «Investigation and Interviews in Cases of Alleged Child Sexual Abuse: A Look at the Scientific Evidence», Issues in Child Abuse Allegations, vol. 8, No. 3/4 (1989), p. 136.

80 Lise Helene Zarb, « Allegations of Childhood Sexual Abuse in Custody and Access Disputes: What Care is the Best Interests of the Child? », Canadian Journal of Family Law, vol. 12, No. 1, 91-114 (1994), p. 92.

81 Nicholas Bala, « Violence entre conjoints associée aux différends relatifs à la garde des enfants et au droit d'accès », 3 juin 1998; document présenté au Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants.

82 National Clearinghouse on Child Abuse and Neglect Information, « Reporting Penalties », Statutes at Glance Fact Sheet, p. 1.

83 Articles 131 et 132.

84 Richard A. Gardner, The Parental Alienation Syndrome: A Guide for Mental Health and Legal Professionals (Cresskill, N.J. : Creative Therapeutics, 1992)

85 Bon nombre d'attaques visent la fréquence des cas alléguée par le Dr Gardner, de même que sa recherche et ses compétences. Cheri Wood a résumé ainsi ces préoccupations : « Gardner publie lui-même ses travaux. Cela signifie qu'il fait reposer ses idées uniquement sur des impressions cliniques tirées de ses propres cas et que ses travaux ne sont pas revus par des pairs professionnels indépendants... Les statistiques de Gardner ne correspondent pas à celles qui figurent dans les études nationales». Cheri L. Wood, « The Parental Alienation Syndrome: A Dangerous Area of Reliability », Loyola of Los Angeles Law Review, printemps 1994.

86 Peter G. Jaffe et Robert Geffner, « Child Custody Disputes and Domestic Violence: Critical Issues for Mental Health, Social Service, and Legal Professionals » (1998), p. 380-381.

87 M.D. Everson, B.W. Boat, S. Bourg et K.R. Robertson, « Beliefs among Professionals about Rates of False Allegations of Child Sexual Abuse », Journal of Interpersonal Violence, vol. 11, p. 541-553, cité dans Ibid., p. 380.

88 Ibid., p. 380.

89 Nancy Thoennes et Patricia Tjaden, « The Extent, Nature and Validity of Sexual Abuse Allegations in Custody/Visitation Disputes », Journal of Child Abuse and Neglect, vol. 14 (1990), p. 152-153.

90 Jon R. Conte, « Has This Child been Sexually Abused? Dilemmas for the Mental Health Professional Who Seeks the Answer », Criminal and Justice Behavior, vol. 54 (1992), p. 62.

91 Richard A. Gardner, Addendum III: Recommendations for Dealing with Parents Who Induce a Parental Alienation Syndrome in their Children, (Cresskill NJ : Creative Therapeutics, 1996).

92 Bradford W. Morse, éd., Aboriginal Peoples and the Law: Indian, Métis and Inuit Rights in Canada (Ottawa : Carleton University Press, 1991), p. 6.

93 Jack Woodward, Native Law, Carswell, Toronto, 1996, p. 129.

94 George c. George (1992), [1993] 2 C.N.L.R. 112 (B.C.S.C.)

95 Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, vol. 3 (1996), disponible en ligne à l'adresse suivante : http://w.w.w.indigenous.bc.ca/rcap/rcapengv3/ch1&2-vol3.doc.

96 Woodward, p. 348-349.

97 Les conseils de détermination de la peine sont déjà utilisés pour certaines affaires de droit criminel.

98 (1995) 23 OR (3rd) (Cour de l'Ontario (Div. prov.))

99 Young c. Young, [1993] 4 S.C.R. 3; D.P. c. C.S. [1993] 4 S.C.R. 141.

SJCA Rapport du Comité

A. Données concernant les enfants et le divorce

B. Les attitudes à l'égard du divorce

C. L'incidence du divorce sur les enfants

D. La relation père-enfant doit survivre au divorce

E. Les préjugés relatifs au sexe et les tribunaux

F. Pratiques douteuses de certains avocats du droit de la famille et lacunes de l'appareil judiciaire

A. Écouter le point de vue des enfants

B. Les droits des enfants

C. Atténuer les conflits

1. La terminologie du divorce

2. L'éducation des parents

D. L'exercice conjoint des responsabilités parentales et les ententes parentales

E. Les mécanismes non accusatoires de résolution des conflits

F. Élargir le cercle : Faire participer d'autres personnes

Australie

Royaume-Uni

L'État du Michigan

L'État de Washington

A. Le gouvernement fédéral

1. La Loi sur le divorce

(i) Aucune présomption

(ii) L'intérêt supérieur de l'enfant

(iii) Langues officielles

(iv) Existence du rôle des parents au-delà du divorce

(v) Les Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants

(vi) La règle des « parents coopératifs »

(vii) Exécution du droit de visite

(viii) Demandes d'ordonnances parentales par les grands-parents

2. Autres contributions fédérales

(i) Le leadership fédéral

(ii) Les tribunaux unifiés de la famille

B. Les responsabilités constitutionnelles des provinces

1. Exécution des ordonnances relatives au droit de visite

2. Problèmes de transfert

3. Sensibilisation aux responsabilités parentales et aux relations interpersonnelles

C. Les deux paliers de gouvernement

1. Séparer les questions de pension des questions de droit de visite

2. Représentation légale des enfants

3. Déménagements

4. Les professionnels

A. Programmes d'exercice supervisé des responsabilités parentales

B. Interaction avec les services de protection de l'enfance

C. Recherche

D. Violence familiale

E. Enlèvement d'enfants par le père ou la mère

F. Fausses allégations de mauvais traitements

G. Poursuites pour parjure devant les tribunaux civils

H. Éloignement parental et aliénation parentale

A. Orientation sexuelle

B. Minorités religieuses

C. Minorités ethnoculturelles

D. Canadiens vivant à l'étranger

F. Pratiques douteuses de certains avocats du droit de la famille et
lacunes de l'appareil judiciaire