INTRODUCTION

Les enfants dont les parents divorcent vivent une restructuration complète du foyer. Les fondements mêmes de leur existence chavirent, et bon nombre d'entre eux sont ensuite défavorisés sur les plans économique, social et émotif, parfois pour le reste de leur vie. Les parlementaires ont pris connaissance en 1996 et 1997 de l'importance croissante qu'accorde la population à cette question. Lorsque le Parlement a étudié le projet de loi C-41, qui a modifié la Loi sur le divorce et créé des Lignes directrices sur les pensions alimentaires pour enfants d'application obligatoire, de nombreux témoins ont présenté des exemples convaincants de l'insuffisance des mécanismes dont dispose le système judiciaire pour traiter des questions de garde et de droit de visite ou des ententes parentales suite à un divorce.

Particulièrement lorsque le projet de loi a été renvoyé au Comité sénatorial permanent des affaires sociales, des sciences et de la technologie, des sénateurs tels que Duncan Jessiman, Anne Cools et Mabel DeWare, présidente du Comité, se sont assurés qu'on tienne compte des préoccupations dont leur ont fait part les témoins. Trop de témoins ont exhorté le Comité sénatorial à tenir compte de leur crainte, concernant la garde et le droit de visite, de voir le Sénat adopter le projet de loi sans s'être assuré auparavant de l'engagement du gouvernement fédéral à étudier également ces questions. Selon l'entente intervenue entre le Comité sénatorial et l'hon. Allan Rock, ministre de la Justice à l'époque, un comité parlementaire composé de sénateurs et de députés a été mis sur pied pour étudier les questions touchant aux enfants dont les parents divorcent et pour trouver de meilleures façons d'améliorer le sort de ces jeunes.

Le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants s'est réuni pour la première fois en décembre 1997 afin de déterminer les points principaux à étudier concernant les arrangements parentaux après un divorce. L'ordre de renvoi du Comité, qui a commencé ses audiences publiques en février 1998, prévoit notamment les objectifs suivants :

Que soit formé un comité mixte spécial du Sénat et de la Chambre des communes chargé d'examiner et d'analyser les questions des ententes concernant la garde, les droits de visite et l'éducation des enfants après la séparation ou le divorce des parents. Plus particulièrement, que le comité mixte soit chargé d'évaluer le besoin d'une approche davantage centrée sur les enfants dans l'élaboration des politiques et des pratiques du gouvernement en droit de la famille, c'est-à-dire une approche qui mette l'accent sur les responsabilités de chaque parent et sur les besoins des enfants et leur meilleur intérêt, au moment de la conclusion des ententes concernant l'éducation des enfants.

Députés et sénateurs représentant tous les partis politiques se sont mis à la tâche, touchés par la souffrance de nombreux témoins et de leurs enfants, qui ont eu le courage de faire part ouvertement au Comité de leur drame personnel. Les membres ont été particulièrement émus par les témoignages livrés par les quelques enfants et jeunes adultes qui ont participé aux audiences. La plupart des membres du Comité ont une expérience personnelle ou professionnelle du divorce et étaient donc en partie préparés à recevoir les témoignages. Néanmoins ils ont été bouleversés par les histoires déchirantes de plus de 500 témoins - enfants et parents - qui partout au Canada ont participé aux 39 audiences publiques, dont certaines furent fort longues.

Le Comité a établi dès le début de l'étude que son approche serait aussi ouverte que possible. Aucun effort n'a été ménagé pour accommoder tous les citoyens et groupes qui demandaient à comparaître comme témoins et, même si autant de collectivités et d'organismes professionnels que possible ont été invités à témoigner, il a été impossible d'entendre tout le monde à cause du très grand nombre de citoyens désireux de participer. Dans chaque ville où il s'est rendu, qu'il s'agisse de Vancouver, d'Edmonton, de Calgary, de Regina, de Winnipeg, de Toronto, de Montréal, de Fredericton, de Charlottetown, d'Halifax, de St. John's ou d'Ottawa, le Comité a entendu au moins un échantillon de citoyens qui avaient demandé à témoigner. Le Comité aurait aimé se déplacer davantage, mais il en a été empêché faute de temps et de moyens financiers. Les témoins ont exprimé une grande diversité d'opinions; on comptait parmi eux des parents, des enfants, des organisations de pères, des groupes de femmes et des professionnels, dont des avocats, des juges, des travailleurs sociaux, des psychologues, des médecins, etc.

Bien entendu, les personnes qui ont réglé le divorce à l'amiable étaient sous représentées parmi les particuliers qui ont demandé à comparaître. Les membres du Comité sont bien conscients qu'en raison de la nature de l'étude, les personnes mécontentes du processus de divorce ont été les plus motivées à témoigner. Certains exposés ne reflètent donc pas le point de vue de tous les parents divorcés. C'est pourquoi les membres du Comité ont été prudents de ne pas se borner à des solutions visant les cas exceptionnels ou les situations les pires. Néanmoins, ils reconnaissent l'importance des témoignages douloureux entendus. Il est clair qu'il faut absolument revoir en profondeur la manière dont sont pris les arrangements parentaux après une séparation ou un divorce.

La plupart des témoins ont souligné l'importance sur la vie des enfants des décisions touchant la garde et les droits de visite - terminologie courante en matière d'ententes parentales après le divorce - pour la vie de leurs enfants. Un certain nombre établissent même un lien entre leurs difficultés actuelles et la souffrance qu'ils ont vécue enfant lors du divorce de leurs propres parents. Comme l'a précisé Nick Bala, professeur de droit à l'Université Queen's :

Les problèmes qui surgissent influent sur la vie de l'enfant non seulement dans l'immédiat, à l'étape de l'enfance, mais tout au long de l'adolescence et même de la vie adulte. (Réunion 6)

Les témoins ayant comparu devant le Comité, précisent que la plupart des couples divorcent sans recourir à l'appareil judiciaire ou en faisant, tout au plus, appel à un avocat pour les aider à la négociation ou à une ou deux motions provisoires. Ils s'adressent rarement aux tribunaux pour les décisions touchant la garde et les droits de visite. Les témoins estiment qu'entre 10 à 20 p. 100 des couples qui divorcent entament des poursuites, mais ils ne sauraient dire si c'est parce qu'un grand nombre d'ententes sont conclues à l'amiable ou parce que le père ou la mère hésite à s'engager dans un procès qui risque d'être coûteux et futile puisque la décision favorisera sans doute l'autre parent. Toutefois, tout le monde semble unanime à penser que même utilisés en dernier recours, les tribunaux ne sont pas un endroit propice pour décider du partage des responsabilités parentales.

C'est presque un truisme de dire que le divorce est, par définition, un processus pénible et douloureux. Lorsqu'il donne lieu à des demandes judiciaires entre les parents, ce processus devient encore plus douloureux. Le cadre juridique actuel, à savoir le processus accusatoire utilisé pour attribuer la garde et les droits de visite, est tout à fait inadapté aux besoins des enfants et il leur est en fait extrêmement préjudiciable. (Ian Solloway, avocat, réunion 15, Montréal)

Les membres du Comité conviennent que toute animosité entre parents n'est pas dans l'intérêt des enfants et nuit à l'orientation même que le Comité a voulu donner à ses travaux, puisqu'elle met l'accent sur les adultes et leurs préoccupations. Cerise Morris, psychothérapeute à Montréal, a exprimé une inquiétude que partage le Comité :

Certains groupes de revendication féministes soutiennent que les droits des pères l'emportent systématiquement dans les litiges portant sur la garde et les visites dans le système juridique canadien, ce qui perpétue l'inégalité des femmes et expose même certaines femmes et certains enfants aux mauvais traitements d'ex-conjoints violents. Certaines porte-parole des femmes défendent la pratique qui consiste à interdire l'accès aux enfants pour protester contre le retard ou le non-versement de la pension alimentaire pour les enfants due par les pères.[...] Des groupes de revendication communément appelés «groupes pour la défense des droits des hommes» allèguent que les décisions rendues en matière de garde favorisent injustement les femmes et que le système de justice les autorise arbitrairement et injustement à priver les pères d'un accès suffisant à leurs enfants, sinon de tout accès, même lorsqu'ils respectent leurs obligations parentales et financières. Bien sûr, il peut y avoir du vrai dans ce que disent les deux camps, mais le danger, d'après moi, c'est que ce domaine du droit de la famille devienne le champ de bataille de la guerre des sexes. (réunion 16, Montréal)

Chargé d'étudier la situation des enfants touchés par un divorce plutôt que celle des parents, le Comité a été mandaté d'apprendre tout ce qu'il pouvait sur : les tendances en matière de divorce au Canada à la fin du XXe siècle, l'incidence du divorce sur le développement et la santé psychologique des enfants, l'éventail des mécanismes juridiques et autres pouvant aider à prendre des décisions sur la garde et le droit de visite qui sont dans l'intérêt des enfants et la possibilité d'améliorer le sort de ces derniers. Les membres du Comité ont donc voulu tout d'abord établir clairement la fréquence des divorces au Canada et le nombre d'enfants touchés.

Selon Statistique Canada, il y a eu 78 880 divorces au Canada en 1994 et 77 636 en 19951 et, chaque, année plus de 47 000 enfants ont fait l'objet d'une ordonnance de garde2. Le taux de divorce n'a cessé d'augmenter au Canada depuis 1968, date à laquelle ont été adoptées les premières dispositions législatives fédérales en matière de divorce. Il a atteint un sommet tout de suite après les modifications apportées en 1985 à la Loi sur le divorce, qui ont introduit l'échec du mariage comme motif suffisant de divorce, la plupart du temps après une séparation d'au moins un an. L'adultère et la cruauté physique ou mentale figurent toujours dans la Loi comme motifs de divorce avec attribution de responsabilité, mais 1985 a marqué au Canada le début du divorce sans faute. Adrienne Snow, coordonnatrice des politiques à la Fondation nationale de recherche et d'éducation de la famille, a décrit cette tendance :

Ironiquement, la loi favorisant le divorce sans faute, comme vous le savez, visait à réduire les taux de divortialité et à soulager les procédures de divorce de toute acrimonie. Mais au Canada les chiffres sont consternants. Avant la réforme de la Loi sur le divorce en 1968, le taux de divortialité se situait à 8 p. 100. En 1987, soit un an après l'introduction du divorce sans faute, ce chiffre avait grimpé jusqu'à 44 p. 100. L'an dernier, il est retombé à un taux plus stable d'environ 40 p. 100, selon l'Institut Vanier de la famille d'Ottawa. (Réunion 36)

L'augmentation du nombre de divorces a entraîné une diversification du mode de vie des enfants. La plupart des Canadiens continuent à vivre en milieu familial, mais celui-ci prend des formes de plus en plus diverses.

Selon les données du recensement de 1996, 84 p. 100 des Canadiens en 1996 vivaient en milieu familial. Les couples mariés avec enfants constituaient 45 p.100 de toutes les familles, les couples mariés sans enfants, 29 p. 100, les familles monoparentales, 15 p. 100, les couples de fait avec enfants, 6 p. 100 et les couples de fait sans enfants, les 6 p. 100 restants. [...] En 1996, 15 p. 100, de tous les enfants de moins de 17 ans vivaient dans une famille monoparentale dirigée par une femme, contre 2 p. 100 dans une famille dirigée par un homme. (Jim Sturrock, recherchiste, ministère de la Justice, réunion 3)

Il est souvent difficile d'obtenir des données pancanadiennes sur le droit de la famille. Par conséquent, bon nombre des grandes questions que se posait le Comité sur le droit de famille et les ententes parentales sont restées sans réponse. Les données sur le divorce viennent principalement du Bureau d'enregistrement des actions en divorce, lieu de dépôt de l'information sur les conclusions présentées lors des causes de divorce. Son rôle principal est de contrôler le début des procédures afin de s'assurer que ne sont pas menées simultanément deux poursuites touchant les deux mêmes personnes. Il ne peut recueillir que l'information qui figure sur le dessus des documents de divorce. Les données qui émanent du Bureau ne donnent donc aucune indication sur les ententes informelles, les nouveaux arrangements, les modifications d'ordonnances ou autres faits importants. Joe Hornick, directeur exécutif de l'Institut canadien de recherche sur le droit et la famille, a prévenu le Comité de

la difficulté de revoir les lois et de faire des propositions de réforme juridique de la Loi sur le divorce sans disposer des résultats d'une recherche empirique de qualité. En l'absence de preuves ou de témoignages objectifs et de qualité, nos décisions se fondent trop souvent sur l'expérience historique - anecdotique et personnelle. (Réunion 20, Calgary)

Les témoins ont convenu que dans la grande majorité des cas, les deux parties s'entendent habituellement pour confier la garde des enfants à la mère. Selon de nombreux témoins, cette tendance reflète fidèlement le partage des responsabilités à l'égard des enfants dans les foyers intacts et découle de la volonté des parents de poursuivre la situation établie par entente avant le divorce ou d'agir dans l'intérêt de l'enfant. Plusieurs témoins estiment toutefois que certains hommes ont peut-être tendance à accepter de telles dispositions parce qu'ils jugent peu probable qu'une entente ou un tribunal leur accorde la garde des enfants. D'après le rapport de 1995 de Statistique Canada sur le divorce, 11 p. 100 des enfants à charge ont été confiés à la garde du père, 68 p. 100 à la mère et 21 p. 100 font l'objet d'une garde partagée3. Ces données comprennent les cas où des ententes consensuelles ont été avalisées par la cour ainsi que les cas où les dispositions ont été ordonnées par un tribunal. Sont exclues les ententes qui n'ont pas été officialisées par un tribunal.

Cependant, les données de 1995 de Statistique Canada sur la garde partagée indiquent probablement une proportion plus élevée d'enfants en situation de garde partagée qu'il n'en existe en réalité puisqu'elles reflètent seulement l'attribution officielle de la garde, c'est-à-dire les cas où les parties ou le tribunal ont indiqué que la garde serait partagée. Ces cas ne représentent pas toujours des situations où la garde physique des enfants est partagée également entre le père et la mère. En fait, le nombre d'enfants en situation de garde partagée qui passent sensiblement le même temps avec chacun des deux parents est beaucoup moins élevé que ce que donnent les données de 1995. Comme l'a rapporté Statistique Canada le 2 juin 1998 lors de la publication des plus récentes données de l'Enquête longitudinale nationale sur les enfants et la jeunesse, « [l]a plupart des enfants (86 p. 100) vivaient avec leur mère après la séparation de leurs parents. Seulement 7 p. 100 d'entre eux vivaient avec leur père, tandis qu'il y avait garde partagée dans environ 6 p. 100 des cas. Un autre type d'entente était en vigueur dans les autres cas (moins de 1 p. 100) »4. Ce nombre représente plus exactement la proportion d'enfants qui vivent une garde physique partagée également. Comme l'a souligné Denise Côté, travailleuse sociale, qui a effectué une étude sur la garde partagée au Québec :

[O]n ne peut se fier aux statistiques que nous fournit Statistique Canada au sujet de la garde conjointe. Les statistiques qu'on nous donne sont celles des ententes devant les cours et elles ne correspondent pas à ce qui se passe dans la vraie vie. [...] Je puis toutefois dire qu'à l'heure actuelle, dans environ 5 à 7 p. 100 des cas, il y a garde physique partagée. Ce sont des chiffres très restreints, qui varient selon différentes études. Ils ne dépassent jamais 10 p. 100. (Réunion 16, Montréal)

Une autre constatation importante qui ressort des plus récentes données de l'Enquête longitudinale nationale est le fait que, de plus en plus, les enfants sont susceptibles de vivre plus jeune la séparation de leurs parents. « Un enfant sur cinq nés en 1987 ou 1988 a vu ses parents se séparer avant qu'il n'ait atteint l'âge de 5 ans. Cette proportion n'a été atteinte qu'à 16 ans chez les enfants nés entre 1961 et 1963. » (Yvan Clermont, Statistique Canada, réunion 35). Ce fait aura nécessairement des répercussions sur notre compréhension de l'incidence du divorce sur le développement de ces enfants ainsi que sur les interventions thérapeutiques et autres que notre société doit adopter pour améliorer le sort de ces jeunes.

Le Comité a constaté au cours de l'étude qu'il était sans doute nécessaire de respecter le partage constitutionnel des pouvoirs législatifs dans le domaine du droit de la famille, mais qu'il importe encore davantage d'adopter des initiatives coordonnées ou plurijuridictionnelles afin de résoudre bon nombre de problèmes soulignés. En fait, l'on sait depuis longtemps que le droit de la famille au Canada est un domaine de compétence partagée, et même si le Parlement fédéral est le seul habilité à légiférer en matière de divorce, la plupart des initiatives du droit de la famille relève d'une coordination fédérale-provinciale-territoriale. C'est d'ailleurs à cette fin que les gouvernements ont créé le Comité fédéral-provincial-territorial du droit de la famille. Aussi, lorsqu'il a formulé bon nombre de ses recommandations touchant la réforme du droit et d'autres questions, le Comité a tenu compte de ce partage fédéral provincial des compétences et de l'utilité d'amorcer les réformes à plusieurs niveaux, de façon coordonnée.

Selon le constitutionnaliste Peter Hogg, le droit de la famille relève principalement de la compétence provinciale, sauf pour ce qui est du pouvoir fédéral exclusif touchant « le mariage et le divorce »5. Le pouvoir en matière de divorce s'étend aux mesures accessoires qui en découlent, notamment les pensions et les questions de garde et de droit de visite. Ce pouvoir fédéral admet qu'« il est nécessaire de reconnaître les mariages et les divorces à l'échelle du pays »6. Les assemblées législatives provinciales tirent leur compétence des pouvoirs liés à « La propriété et les droits civils dans la province »7 qui comprennent le droit des biens, le droit civil et le droit des contrats. Elles ont également compétence dans les domaines suivants : les biens matrimoniaux, l'adoption, l'exécution de la pension alimentaire, l'établissement de la paternité, le changement de nom, la protection des enfants et, dans les situations où l'on ne demande pas un divorce, la pension alimentaire au titre de l'enfant et du conjoint ainsi que la garde et l'accès.

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1 Statistique Canada, Divorces, 1995, no 84-213-XPB au catalogue, Ottawa, p. 3.

2 Bien entendu, de nombreux autres enfants dont les parents n'étaient pas mariés ou n'ont pas demandé le divorce ont aussi vu leurs parents se séparer au cours de la même période.

3 Statistique Canada, Divorces, 1995, p. 21.

4 Statistique Canada, Le Quotidien, 2 juin 1998, disponible en ligne à http://www.statcan.ca/Daily/Francais/ 980602/q980602.htm

5 Loi constitutionnelle de 1867, paragraphe 91(26), cité dans Peter W. Hogg, Constitutional Law in Canada, 4e édition (Scarborough : Carswell, 1997) p. 26-1.

6 Ibid., p. 26-2.

7 Loi constitutionnelle de 1867, paragraphe 92(13).