REGS Rapport du Comité

Chambre des communes
Ottawa, Canada
K1A 0A6

39^e législature, 2^re session

Le Comité mixte permanent d’examen de la réglementation a l’honneur de présenter son

deuxième RAPPORT

1. Conformément à son ordre de renvoi permanent, l’article 19 de la Loi sur les textes réglementaires, L.R.C. 1985, ch. S‑22, et à l’ordre de renvoi approuvé par le Sénat le   20 novembre 2007 et par la Chambre des communes le 21 novembre 2007, le Comité mixte souhaite attirer l’attention des Chambres sur son avis concernant certaines questions relatives à l’incorporation par renvoi de documents externes dans les règlements.



2. Lorsque le Parlement confère un pouvoir réglementaire, l’autorité réglementante exerce généralement ce pouvoir en rédigeant elle-même le texte du règlement requis. Celle-ci peut aussi décider d’utiliser dans le règlement le contenu d’un document qui existe déjà. Elle a alors le choix d’intégrer le contenu du document en le reproduisant intégralement dans le règlement ou en faisant simplement renvoi au titre du document dans le règlement. Dans ce dernier cas, le contenu du document est alors « incorporé par renvoi » au règlement. La conséquence juridique de l’incorporation par renvoi est que le libellé du document incorporé est intégré au règlement comme s’il y avait été reproduit intégralement. L’incorporation par renvoi d’un document existant n’est rien de plus qu’une technique de rédaction, et l’autorité réglementante peut utiliser cette technique sans y être autorisée par un pouvoir particulier. Ce type d’incorporation par renvoi est alors qualifié de « figé » ou « statique ».



3. Les règlements fédéraux regorgent d’exemples de recours à la technique de l’incorporation par renvoi. Notamment, le paragraphe 6.6(1) du Règlement sur la sécurité et la santé au travail (aéronefs) prévoit ce qui suit :

   6.6 (1) Lorsqu’il y a risque de blessures aux pieds à bord d’un aéronef, les personnes s’y trouvant doivent porter des chaussures de sécurité conformes à la norme Z195‑M1984 de l’ACNOR intitulée Chaussures de protection, dont la version française a été publiée en décembre 1984 et la version anglaise, en mars 1984.

   Ce paragraphe prévoit l’incorporation par renvoi du document pertinent dans sa version à la date où il est intégré au règlement. Autrement dit, les modifications subséquentes apportées au document incorporé par renvoi ne seront pas automatiquement intégrées au règlement. L’autorité réglementante qui souhaite adopter une modification subséquente au document incorporé par renvoi aura à modifier le règlement qui y fait renvoi.

4. La disposition habilitante peut aussi conférer à l’autorité réglementante le pouvoir d’incorporer par renvoi les modifications subséquentes apportées au document existant. À cette fin, le libellé de la disposition habilitante peut être formulé de manière à conférer un pouvoir plus large. À titre d’exemple, si l’autorité réglementante se voit accorder le pouvoir de « prévoir » ou d’« établir » des normes de sécurité pour le transport des marchandises dangereuses, les modifications subséquentes apportées au document incorporé devront être intégrées au règlement qui y fait renvoi au moyen de la modification du règlement. En revanche, le pouvoir de prendre des règlements « concernant » les normes de sécurité applicables au transport des marchandises dangereuses est plus large, et un règlement prévoyant l’intégration des modifications subséquentes apportées au document incorporé par renvoi pourrait être considéré comme un règlement « concernant » de telles normes. Une autre façon de conférer ce pouvoir plus large est de prévoir expressément dans la loi habilitante que les règlements peuvent incorporer par renvoi un document externe « avec ses modifications successives » (appelé incorporation par renvoi « évolutif » ou « dynamique »). Dans les deux cas, une fois que le document est incorporé « avec ses modifications successives », toute modification subséquente apportée au document sera automatiquement intégrée au règlement qui y fait renvoi.



5. Le Comité mixte a toujours été    d’avis qu’en l’absence d’une délégation expresse de pouvoir ou d’indication claire du contraire dans la loi habilitante, l’incorporation par renvoi d’un document externe est justifiée seulement lorsque c’est la version à une date donnée du document qui est incorporée, par opposition à la version « avec ses modifications successives ». Dans son Deuxième Rapport (Textes réglementaires No. 1, Deuxième session de la trentième législature, 1977), le Comité mixte informait les deux Chambres du Parlement que :

   Il est justifié d’incorporer aux textes réglementaires des documents externes […] dans la mesure où le document ainsi incorporé est fixe et ne peut pas  être modifié de temps à autre par un organisme extérieur. Le Comité insiste pour que de telles modifications soient étudiées par le délégué du Parlement et incorporées, s’il est jugé souhaitable de les faire, par une modification du texte réglementaire dans lequel la norme, la pièce ou le document, originaux ont été incorporés. Autoriser l’implantation d’un système automatique de modification équivaudrait à permettre à une personne autre que le délégué du Parlement d’établir des mesures législatives subordonnées et d’approuver la modification d’un texte réglementaire et, par le fait même, l’établissement d’un nouveau texte réglementaire, sans se soumettre aux procédures prescrites dans la Loi sur les textes réglementaires.

                    

   Dans le cas d’incorporation par renvoi d’un document externe à une mesure législative subordonnée le Comité demande instamment qu’on s’engage à ajouter un renvoi à un texte déterminé ou à ce qu’aucune modification dudit document ne soit considérée comme faisant partie intégrante du texte réglementaire contenant la mesure législative subordonnée, toute nouvelle modification qu’on désire incorporer à un texte réglementaire devant faire l’objet de nouvelles procédures.

6. Les propos précédents représentent le point de vue adopté par le Comité mixte depuis sa création il y a plus de trente ans. Ils s’inspirent de la règle interdisant la subdélégation (souvent énoncée par la maxime latine delegatus non potest delegare : « le délégataire ne peut pas déléguer à son tour »), qui correspond au principe juridique selon lequel la personne à qui un pouvoir législatif a été délégué ne peut à son tour le déléguer à un tiers, sauf si la loi l’y autorise clairement. Dans le contexte des règlements, cela signifie que l’autorité – qu’il s’agisse du gouverneur en conseil, d’un ministre, d’un office, d’une commission ou d’un autre organisme – à qui la loi confère le pouvoir de prendre des règlements ne peut pas, en l’absence d’une habilitation claire,  en déléguer l’exercice à une autre personne ou à un autre organisme. Cela vise à protéger le choix du législateur quant à la personne ou l’organisme qui exercera le pouvoir délégué. La position du Comité a toujours été que l’incorporation par renvoi d’un document externe « avec ses modifications successives » dans un règlement équivaut à une subdélégation du pouvoir réglementaire, étant donné que ce sera l’organisme modifiant le document incorporé, et non le titulaire du pouvoir réglementaire, qui déterminera le contenu du règlement.



7. La position du Comité mixte à ce sujet correspond en fait à l’opinion largement répandue depuis longtemps sur la technique de l’incorporation par renvoi dans le contexte de la subdélégation. Par exemple, dans son ouvrage Interprétation des lois (2e édition, p. 79-80), le professeur Pierre-André Côté conclut que « L’application aux règlements de la maxime delegatus non potest delegare pourrait conduire à juger invalide un règlement qui, en l’absence d’habilitation expresse, fait un renvoi évolutif à un texte […] qui relève d’une autre autorité. » Dussault et Borgeat (Traité de droit administratif, 2e édition, volume 1, p. 536) reconnaissent eux aussi que l’incorporation par renvoi à caractère dynamique ou évolutif peut opérer une subdélégation de pouvoirs :

Permettre le contraire [l’incorporation par renvoi de dispositions avec leurs modifications successives] serait consentir à une forme de sous-délégation implicite. En effet, en faisant un renvoi où l’on voudrait inclure les modifications futures du texte auquel on se réfère, l’autorité réglementante serait dans l’impossibilité de savoir quelles normes résulteraient de l’exercice de son pouvoir réglementaire et, ce faisant, elle abandonnerait son pouvoir de réglementation aux mains d’un tiers.

Les auteurs soulignent que cette restriction à laquelle est soumise l’incorporation par renvoi dans les règlements « constitue l’inconvénient majeur d’un procédé rédactionnel dont l’utilité est par ailleurs évidente. Pour être parfaitement sécuritaire sur le plan de la légalité, cette technique oblige donc l’autorité réglementante qui s’en sert à surveiller de très près les modifications apportées au texte auquel elle renvoie pour ajuster constamment son propre texte réglementaire ». [Non souligné dans l’original.] De même, Paul Salembier (Regulatory Law and Practice in Canada, p. 258) mentionne que :

Toutefois, lors d’une incorporation par renvoi à caractère dynamique, l’autorité réglementante ne sait pas quelles modifications l’auteur du document incorporé pourra y apporter, et elle subdélègue alors l’évolution éventuelle de la règle à l’auteur du document incorporé.

Pearce et Argument (Delegated Legislation in Australia, 2e édition, p. 279-280) présentent la question ainsi :

Dans la pratique, l’intégration d’exigences fixées par un autre organisme dans la  législation déléguée signifie que cet organisme légifère sur le sujet. Ce n’est cependant pas le cas si l’incorporation concerne la version à une date donnée d’un document. Par contre, s’il s’agit de l’incorporation d’un document avec ses modifications successives, cela permet à l’organisme auteur du document de déterminer la teneur de la législation déléguée.

8. Le Comité mixte est entièrement d’accord avec les auteurs cités ci-dessus. Étant donné que tout document externe incorporé par renvoi dans un règlement   fait partie du règlement, le fait      d’autoriser l’incorporation automatique des modifications subséquentes apportées au document externe (en incorporant celui-ci « avec ses modifications successives ») équivaut à permettre à une personne autre que le délégué du Parlement de prendre des textes de législation déléguée. En réalité, le pouvoir de prendre des textes de législation déléguée aura été subdélégué.



9. Même si, à une époque donnée, les ministères et organismes du gouvernement fédéral adhéraient eux aussi à ce point de vue, les autorités réglementantes affirment maintenant que l’incorporation par renvoi d’un document « avec ses modifications successives » est acceptable, même en l’absence d’une habilitation claire. Il semblerait que la position actuelle du ministère de la Justice est que l’incorporation par renvoi à caractère évolutif ne comporte aucun élément de subdélégation de pouvoirs législatifs. Cette conclusion semble être principalement fondée sur une analyse de certains arrêts de la Cour suprême du Canada portant sur l’« interdélégation » de pouvoirs entre les gouvernements fédéral et provinciaux ainsi que sur les exigences linguistiques constitutionnelles. Pour les raisons mentionnées ci-après, toutefois, il est évident que la simple transposition de principes de droit constitutionnel – formulés dans des termes propres à la délégation de pouvoirs – au droit administratif sème la confusion et brouille la question.



10. La constitution du Canada divise les pouvoirs législatifs entre le Parlement du Canada et les assemblées législatives provinciales. Chaque ordre de gouvernement peut exercer uniquement les pouvoirs qui lui ont été attribués. Dans le contexte du droit constitutionnel, le terme « délégation » s’entend de la délégation de pouvoirs fédéraux aux provinces ou de la délégation de pouvoirs provinciaux au gouvernement fédéral. Cette notion est souvent appelée « interdélégation ». Une telle délégation de pouvoirs législatifs a été jugée inconstitutionnelle par les tribunaux au motif qu’elle altère la division des pouvoirs entre les gouvernements fédéral et provinciaux. (Attorney General of Nova Scotia v. Attorney General of Canada, [1951] R.C.S. 31).
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11. Même s’il n’y a évidemment aucune objection à ce que le Parlement incorpore par renvoi une loi d’une province, ou vice versa, dans sa version à une date donnée, on a soulevé l’argument que l’incorporation par renvoi évolutif d’une loi « avec ses modifications successives » équivaut à une violation du principe constitutionnel interdisant la délégation de pouvoirs législatifs. Ce point de vue a été rejeté par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Coughlin v. Ontario Highway Transport Board, [1968] R.C.S. 569, dans lequel la Cour a statué qu’une loi fédérale qui incorporait une loi provinciale avec ses modifications successives n’opérait pas de délégation de pouvoirs législatifs fédéraux.



12. La décision rendue par la Cour suprême dans l’affaire Coughlin repose sur deux fondements. D’abord, la Cour a souligné que la loi fédérale en cause incorporait légitimement une loi édictée par la province à ses propres fins en vertu des pouvoirs constitutionnels qui lui avaient été attribués. En conséquence, elle a conclu que la province, n’ayant reçu aucun pouvoir législatif qu’elle ne possédait pas déjà, ne pouvait être considérée comme un délégataire au moment où elle avait édicté la loi incorporée par renvoi. En bref, la loi provinciale incorporée par renvoi visait un objet valide, indépendant de celui de la loi fédérale. En second lieu, puisque le Parlement du Canada était libre de modifier ou d’abroger à son gré l’incorporation par renvoi, on ne pouvait pas dire qu’il avait abdiqué sa compétence en faveur de la province. Comme l’incorporation par renvoi évolutif d’une loi provinciale ne comportait ni l’acquisition de nouveaux pouvoirs par la province, ni l’abdication de la compétence fédérale au profit de la province, il ne pouvait s’agir de délégation de pouvoirs législatifs.



13. L’arrêt Coughlin, ainsi que les jugements subséquents qui l’ont confirmé, portent sur la question de savoir dans quelle mesure l’incorporation par renvoi évolutif des lois d’un ordre de gouvernement par l’autre est constitutionnellement permise. C’est en se fondant sur ces précédents, toutefois, que le ministère de la Justice est apparemment arrivé à la conclusion que l’incorporation par renvoi de documents externes « avec leurs modifications successives » dans les règlements ne peut jamais être considérée comme une subdélégation du pouvoir législatif conféré par la loi habilitante. Il s’agit là d’une transposition simpliste d’un principe d’interprétation constitutionnelle au domaine du droit administratif, que le Comité juge inappropriée et trompeuse.



14.  Le terme « délégation » utilisé dans le contexte du droit constitutionnel ne vise pas les mêmes questions que le terme « subdélégation » employé dans le contexte du droit administratif. Dans les instances de nature constitutionnelle, la préoccupation dominante est de savoir si le partage constitutionnel des pouvoirs a été observé. L’acquisition par une province de pouvoirs qui ne lui ont pas été attribués par la constitution, ou l’abdication par le Parlement de certains des pouvoirs conférés par la constitution, dénoterait un refus d’observer le partage constitutionnel des pouvoirs. Les tribunaux ont conclu que l’incorporation par renvoi évolutif des lois d’un ordre de gouvernement par l’autre ne porte pas atteinte à ce partage des pouvoirs parce qu’elle ne comporte ni l’acquisition de nouveaux pouvoirs, ni l’abdication de compétences.



15. À l’heure actuelle, le ministère de la Justice croit manifestement que l’incorporation par renvoi de documents externes « avec leurs modifications successives » dans les règlements devrait être considérée comme légitime, malgré l’absence d’une autorisation claire dans la loi habilitante, parce qu’il n’existe aucun principe de droit qui prévoit que l’incorporation par renvoi d’un texte législatif avec ses modifications successives constitue une subdélégation. Compte tenu des précédents constitutionnels en matière d’interdélégation, on prétend que, pour déterminer s’il y a subdélégation, il faut savoir si le pouvoir de prendre le texte incorporé est inhérent à la compétence du corps législatif qui le prend ou à celle du corps législatif qui y fait renvoi. Comme il est expliqué plus haut, un tel critère a été établi à partir du principe que le Parlement ne peut déléguer ses pouvoirs législatifs aux provinces et vice versa. Il sert à déterminer si une telle délégation est intervenue.



16. La notion de « subdélégation » dans le contexte du droit administratif est tout à fait distincte des principes constitutionnels visant l’interdélégation de pouvoirs entre les ordres de gouvernement fédéral et provinciaux. Il ne faudrait pas laisser la simple ressemblance linguistique des deux termes brouiller la distinction. Comme le fait remarquer John Mark Keyes dans son ouvrage Executive Legislation, à la page 284 :

On ne peut présumer que les précédents qui reconnaissent le pouvoir constitutionnel des organes parlementaires de légiférer par renvoi aux lois d’une autre autorité définissent la portée de l’incorporation par renvoi dynamique dans la législation déléguée. Ces précédents pondèrent le partage constitutionnel des pouvoirs législatifs et les exigences propres à la réglementation des matières qui chevauchent les limites établies par ce partage. Ils répondent aux arguments concernant les limites auxquelles sont assujettis les organes parlementaires lors de la délégation de pouvoirs à d’autres institutions parlementaires. Ils ne peuvent pas s’appliquer exactement de la même façon aux délégués de l’Exécutif …

Dans le contexte de la législation déléguée, la notion de subdélégation vise le rapport entre le délégataire qui est titulaire des pouvoirs réglementaires et l’autorité qui lui a délégué ces pouvoirs. Le délégataire ne dispose que des pouvoirs conférés par le délégant. En même temps, il ne fait aucun doute que le délégant peut conférer au délégataire le pouvoir de déléguer à son tour des pouvoirs à un tiers. La question qui se pose dans chaque cas particulier est celle de savoir si un tel pouvoir a effectivement été conféré. Les questions de subdélégation sont simplement des facettes de la grande question de savoir si le délégataire agit dans les limites de ses pouvoirs. Il ne s’agit pas de savoir si  l’incorporation de documents externes « avec leurs modifications successives » est permise sur le plan constitutionnel, mais plutôt de savoir si le pouvoir d’effectuer une telle incorporation par renvoi a bel et bien été conféré au délégataire dans un cas particulier.

17. Bien entendu, le Parlement peut, sous réserve des limites imposées par la constitution, adopter toute loi à son gré. Lorsque le Parlement adopte une loi contenant une incorporation par renvoi, il ne peut s’agir d’une « subdélégation », c’est-à-dire la délégation par le délégataire des pouvoirs qui lui ont été attribués, parce que le Parlement ne peut au départ être considéré comme un délégataire. La situation est toutefois fort différente dans le cas des règlements. D’abord, puisque les règlements sont de la législation déléguée, le pouvoir de l’autorité réglementante est limité par le libellé des dispositions de la loi habilitante qui confèrent le pouvoir réglementaire. Ensuite, l’application de la maxime delegatus non potest delegare signifie que, sauf indication claire du contraire, le pouvoir réglementaire doit être exercé par l’autorité à qui la loi habilitante l’a conféré et il ne peut être délégué – de façon formelle ou dans les faits – à quelque autre entité. Conclure qu’une incorporation par renvoi évolutif dans un règlement ne peut équivaloir à une subdélégation parce que l’autorité habilitante reste libre de supprimer ce règlement aurait pour effet de rendre futile la notion de subdélégation. Étant donné qu’un règlement peut toujours être modifié, le même argument vaudrait pour n’importe quelle disposition, rendant impossible la subdélégation. Outre le fait qu’elle repose sur une application erronée des principes tirés des précédents constitutionnels sur l’interdélégation de pouvoirs entre les gouvernements fédéral et provinciaux aux questions de subdélégation relevant du droit administratif, la conclusion du ministère de la Justice ne reconnaît pas la distinction fondamentale qui existe entre la législation primaire et la législation déléguée.



18. Le fait de ne pas saisir cette distinction conduit à une conclusion erronée. À titre d’exemple, mentionnons le jugement rendu par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Attorney General of Ontario v. Scott, [1956] R.C.S. 137. Dans cette affaire, la Cour a conclu que les lois adoptées par l’assemblée législative provinciale qui contenaient une incorporation par renvoi évolutif de certaines lois d’Angleterre n’opéraient pas une délégation de pouvoirs provinciaux. Sans tenir compte de la distinction entre la délégation en tant que concept de droit constitutionnel et la subdélégation comme concept de droit administratif, on a suggéré que l’arrêt Scott illustre le principe selon lequel le recours à l’incorporation par renvoi évolutif ne constitue pas une subdélégation. Or, cela est complètement faux. La délégation concerne, dans ce contexte, le partage des pouvoirs entre le Parlement du Canada et les provinces. Puisque l’incorporation par renvoi dans l’arrêt Scott ne pouvait évidemment pas altérer ce partage, il ne pouvait pas s’agir de délégation. (Autrement dit, même si les lois  en cause étaient considérées comme comportant une délégation, il ne s’agissait en aucun cas d’une interdélégation interdite sur le plan constitutionnel.) En outre, puisque la province n’agissait pas à titre de délégataire, les questions de subdélégation n’étaient pas pertinentes. Cela sert à démontrer que, même si les précédents constitutionnels concernant le maintien du partage des pouvoirs entre le Parlement et les provinces font usage du terme « délégation », et que les précédents portant sur l’obligation du délégataire d’exercer lui-même les pouvoirs conférés utilisent le terme « subdélégation », ils ne visent pas les mêmes questions fondamentales. La transposition simpliste des conclusions d’une situation à une autre en raison d’une ressemblance linguistique a pour conséquence de nous détourner du droit chemin.



19. Dans l’affaire Regina v. Glibbery (1962), 36 D.L.R. (2d), 548, la Cour d’appel de l’Ontario a confirmé la validité des règlements fédéraux qui rendaient la loi provinciale sur la circulation routière applicable sur les bases militaires. La question que devait trancher la Cour dans l’affaire Glibbery portait sur la constitutionnalité de l’incorporation par renvoi, c’est-à-dire si cette incorporation portait atteinte au partage des pouvoirs entre les gouvernements fédéral et provinciaux. La Cour a conclu que l’incorporation par renvoi évolutif de la loi provinciale sur la circulation routière ne constituait pas une délégation interdite sur le plan constitutionnel :

Il n’y a pas, dans un tel cas, de délégation par le Parlement à une province d’un pouvoir législatif attribué exclusivement au gouvernement fédéral au titre de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique,d’un genre non attribué à une province en vertu de cette loi. […] Le pouvoir que l’on cherche ici à déléguer n’est pas de ce genre,  mais il intéresse plutôt une question pour laquelle la province est indépendamment compétente. Le Parlement aurait pu légitimement énoncer dans ses propres règlements l’équivalent des dispositions pertinentes de la loi intitulée Highway Traffic Act, compte tenu de ses modifications successives, mais il était plus commode de les inclure, comme il a été fait, par renvoi à la loi provinciale existante. Il ne devrait y avoir aucune objection à une délégation de ce genre faite à une fin légitime en vue d’éviter la répétition, dans les règlements du Parlement, des dispositions d’une loi provinciale valide.

20. La Cour a également conclu que le fait de considérer le pouvoir d’incorporation par renvoi comme s’appliquant seulement aux renvois statiques dans ce cas [traduction] « ferait échec à la tentative évidente de la législation d’assurer l’uniformité afin d’éviter la confusion et les inconvénients qui en résulteraient autrement ». Cela semblerait démontrer que la Cour était d’avis que le pouvoir de prendre des règlements contenant une incorporation par renvoi évolutif était nécessairement implicite dans le régime établi par la loi habilitante. Toutefois, la question de la subdélégation dans le contexte du droit administratif n’a jamais été expressément abordée. Il n’y a pas eu d’étude des questions concernant l’autorité du délégataire et l’intégrité du choix de délégataire fait par le délégant. Par exemple, il n’y a aucune mention de la maxime delegatus non potest delegare et aucune étude des limites des pouvoirs du gouverneur en conseil qui proviennent non pas de son statut d’entité fédérale aux termes de la constitution, mais de son statut en tant que délégué du Parlement. Pour cette raison, l’affaire ne peut être considérée comme faisant autorité pour l’examen de la thèse voulant que le délégataire puisse recourir dans tous les cas à l’incorporation par renvoi évolutif lorsqu’il prend des règlements. (De même, la valeur du jugement est affaiblie du fait que la Cour n’a pas fait la distinction entre le Parlement et le gouverneur en conseil, ce dernier étant simplement le délégué du Parlement. À un moment donné, notamment, la Cour fait mention des « règlements du Parlement »).
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21. De plus, on a prétendu que la thèse voulant que l’attribution d’un pouvoir réglementaire comporte, dans tous les cas, le pouvoir d’incorporation par renvoi de documents externes avec leurs modifications successives trouve appui dans le jugement rendu par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba (No 3), [1992] 1 R.C.S. 212. Il s’agit encore une fois d’une instance concernant une question constitutionnelle, soit le respect des exigences linguistiques constitutionnelles dans les documents incorporés par renvoi.



22. L’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867 prévoit que les lois du Parlement du Canada et de l’Assemblée nationale du Québec doivent être imprimées et publiées en anglais et en français. (Dans l’arrêt Procureur général du Québec c. Blaikie, [1979] 2 R.C.S. 1016, la Cour suprême du Canada a conclu que la disposition s’applique également à la législation déléguée.) En 1985, la Cour suprême avait jugé que la portée de l’article 133 correspondait à celle de l’article 23 de la Loi de 1870 sur le Manitoba (Renvoi : Droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721) et que l’article 23, et par conséquent l’article 133, s’appliquaient aux « textes de nature législative ». Dans un renvoi subséquent, soit le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba (No 3), la Cour a été appelée à fournir des éclaircissements quant aux documents assujettis aux exigences de l’article 133.



23. En ce qui concerne l’application de l’article 133 aux documents incorporés par renvoi dans les lois du Manitoba, la Cour a indiqué qu’il fallait répondre à deux questions préliminaires. Premièrement, le texte primaire est-il de nature législative? Deuxièmement, le document incorporé est-il essentiel à la compréhension du texte primaire? Dans l’affirmative, il faut appliquer ce que la Cour appelle le « critère de la raison légitime » ou, en anglais, « bona fide test ». Pour citer la Cour, une fois que ces questions préliminaires ont reçu une réponse affirmative :

la question principale est de savoir s’il existe une raison légitime d’incorporer le texte sans le traduire. Pour trancher cette question, il faut examiner l’origine du document et le but de son incorporation.

24. La Cour a poursuivi en décrivant les facteurs pouvant être pris en considération pour déterminer s’il existe des « raisons légitimes » d’incorporer par renvoi un document qui n’existe que dans une seule langue officielle. Ce n’est que très rarement qu’un gouvernement pourra justifier l’incorporation par renvoi dans sa législation d’un document qu’il a lui-même produit dans une seule langue. Dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba (no 3), la Cour a conclu que toute incorporation par renvoi d’un document produit par le gouvernement du Manitoba est assujettie aux exigences linguistiques constitutionnelles. D’ailleurs, vu la conclusion de la Cour portant que tous les textes ou documents créés par le gouvernement du Manitoba et incorporés par renvoi dans les lois de cette province sont assujettis aux exigences linguistiques constitutionnelles, et vu le fait que la Cour a appliqué expressément le critère de la raison légitime seulement aux documents provenant d’une source extérieure au gouvernement du Manitoba, il y a lieu de se demander si le critère de la raison légitime s’applique aux documents incorporés qui proviennent à l’origine du gouvernement qui fait l’incorporation. Même en supposant que le critère s’applique à de tels documents, il s’agirait d’un critère extrêmement rigoureux. Quant aux documents incorporés par renvoi provenant d’un organisme indépendant, la Cour a mentionné à titre d’exemple deux situations où il existerait des raisons  légitimes d’incorporer un document unilingue : lorsqu’il y a collaboration intergouvernementale et lorsqu’il y a incorporation de normes établies par des organismes non gouvernementaux, notamment ceux ayant une très grande expertise technique, et que ces normes sont révisées continuellement.



25. Par extrapolation, le ministère de la Justice a soutenu que le raisonnement énoncé dans le Renvoi relatif auxdroits linguistiques au Manitoba (No 3) concernant les exigences linguistiques constitutionnelles peut être transposé au droit administratif. Autrement dit, les mêmes motifs qui justifieraient l’incorporation par renvoi de documents externes établis dans une seule langue officielle justifieraient aussi l’incorporation par renvoi évolutif de documents externes dans les règlements, indépendamment du libellé de la disposition habilitante applicable. On prétend que cela découle de ce qui est perçu comme l’approbation tacite par la Cour de l’incorporation par renvoi évolutif dans le contexte des exigences linguistiques constitutionnelles. En faisant de la révision continuelle des normes techniques établies par des organismes de normalisation une raison légitime pour permettre l’incorporation de la version non traduite de ces normes, ce qui justifierait leur incorporation par renvoi évolutif, on laisse entendre que l’intention de sanctionner l’usage de cette technique en toutes circonstances est manifeste.



26. Le Comité mixte estime que ce raisonnement est, au mieux, précaire. La question soumise à la Cour dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba (No 3) visait à déterminer si les exigences linguistiques constitutionnelles s’appliquaient aux documents incorporés par renvoi. Tenter de suggérer que les remarques de la Cour sur cette question peuvent aussi bien s’appliquer lorsqu’il s’agit de déterminer si un cas particulier d’incorporation par renvoi est autorisé par une loi donnée accorde au raisonnement de la Cour une portée qu’il n’a tout simplement pas. Dans le contexte des pouvoirs réglementaires, il ne s’agit pas de savoir si un document externe incorporé par renvoi « avec ses modifications successives » respecte les exigences linguistiques constitutionnelles, mais plutôt de savoir si le pouvoir de faire une telle incorporation a été conféré au délégataire dans un cas particulier.



27. Dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba (No 3), la Cour suprême a tout simplement précisé que l’incorporation par renvoi d’une norme technique « avec ses modifications successives » donne lieu à une situation où l’impossibilité de garder à jour une traduction qui fait autorité constitue probablement une raison légitime pour procéder à l’incorporation de la version sans traduction. Cela suppose, bien entendu, que l’incorporation par renvoi évolutif d’une telle norme était au départ autorisée par la loi habilitante. Au sujet des exemples d’incorporation par renvoi dans les lois du Manitoba qui ont été fournis en preuve, on ne peut pas dire que la Cour s’est prononcée sur leur validité ni sur les principes applicables à l’utilisation des techniques mentionnées dans ces exemples. Ces questions n’ont tout simplement pas été soumises à la Cour. En fait, dans les deux exemples cités par la Cour, l’incorporation par renvoi évolutif avait été faite conformément aux dispositions habilitantes qui autorisaient explicitement l’incorporation par renvoi d’un document externe « avec ses modifications successives ». Il s’ensuit donc que toute question concernant la légalité de l’incorporation par renvoi évolutif des normes en cause avait déjà été réglée de façon définitive par l’assemblée législative.



28. Plusieurs décisions judiciaires qui s’ajoutent à celles déjà mentionnées ont été citées au soutien de la position du gouvernement. La décision rendue dans l’affaire Re Meherally et al. c. Ministre du Revenu national (1987), 37 D.L.R. (4th), 609, portait sur le Règlement sur l’assurance-chômage qui assimilait à un emploi assurable l’emploi d’une personne nommée en vertu des lois provinciales à titre d’employé de Sa Majesté du chef d’une province. La Cour d’appel fédérale a soutenu que l’incorporation par renvoi :

constitue un exercice valide du pouvoir du Parlement et est ainsi constitutionnelle. Il ne s’agit pas d’un transfert de compétence comme le soutiennent les requérants. Il s’agit de l’insertion dans la législation fédérale de la législation du seul organisme ayant le pouvoir de déterminer quelles personnes ont les qualités requises pour être les employés d’une province, c’est-à-dire la législature de la province.

Deux points méritent d’être soulignés au sujet de ces remarques. Premièrement, la Cour d’appel s’est demandé si l’incorporation constituait un transfert de compétence interdit sur le plan constitutionnel (autrement dit, s’il s’agissait d’une interdélégation, par opposition à une subdélégation). Deuxièmement, en appliquant l’arrêt Glibbery, la Cour a entretenu la confusion entre le Parlement et son délégué.

29. Dans ses motifs concourants, le juge Hugesson a estimé que l’incorporation était une question qui devait forcément relever de la législation provinciale, en soulignant que :

dans l’exercice du pouvoir de réglementation qui lui est conféré, la Commission sur l’assurance-chômage ne pouvait guère faire autrement que d’adopter par référence les diverses définitions provinciales visant la nature d’un tel emploi. À mon avis, dans l’exercice de leurs prérogatives et de leurs pouvoirs législatifs, la Couronne et la législature de chaque province constituent non seulement les organismes appropriés, mais les seuls organismes qui peuvent définir et déterminer ce qui, à toutes fins, sera réputé être un emploi exercé au service de Sa Majesté du chef de ladite province.

Par conséquent, le pouvoir de prendre des règlements contenant une incorporation par renvoi évolutif était nécessairement implicite dans la loi habilitante. (Le juge Urie, qui a rédigé les motifs concourants avec le juge Hugesson, semble avoir tenu pour acquis dans ce cas qu’un tel pouvoir avait été délégué à la Commission sur l’assurance-chômage par le Parlement.)

30. La situation est quelque peu ambiguë, mais le Comité mixte pense que l’arrêt Meherally  défend la position suivante :

- Comme il est constitutionnellement permis d’incorporer par renvoi les dispositions de lois provinciales avec leurs modifications successives dans les lois fédérales, le règlement en cause n’était pas ultra vires, pour des motifs constitutionnels;

         

- Dans l’affaire en question, étant donné que seules les provinces peuvent en fait déterminer qui est un employé provincial de la Couronne, il faut considérer que le Parlement a implicitement autorisé le délégataire fédéral à incorporer les décisions des provinces à ce sujet.

Cependant, l’arrêt ne peut servir à soutenir la thèse voulant que le délégataire puisse avoir recours à l’incorporation par renvoi évolutif dans tous les cas.

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31. Seuls les motifs dissidents du juge MacGuigan énoncés dans l’arrêt Meherally soulèvent la question de la subdélégation, reconnaissant que c’est le pouvoir de la Commission, et non celui du Parlement, qui est en cause:

Je ne peux conclure que le transfert a été fait par le Parlement. En vertu de l’article 4 de la Loi, la Commission a le pouvoir de prendre des règlements (sous seule réserve de l’approbation du gouverneur en conseil) visant à inclure dans les emplois assurables les emplois d’employés provinciaux qui en seraient autrement exclus et, par conséquent, il lui appartient de qualifier et de préciser ce qui doit être qualifié et précisé, mais rien dans la loi ne confère explicitement à la Commission le pouvoir de transférer sa compétence.

Il a ainsi reconnu expressément qu’il fallait déterminer quel pouvoir avait été accordé à la Commission et dans quelle mesure on s’attendait à ce qu’elle définisse qui est  membre des différents services de l’administration publique provinciale. Le juge MacGuigan a également souligné que la valeur de l’arrêt Glibbery en tant que précédent est affaiblie par le fait que la question de la subdélégation n’a pas été débattue devant la Cour et que le jugement dénote une certaine confusion quant à la désignation de l’autorité réglementante; en effet, il y a de nombreux renvois au pouvoir du Parlement de prendre des règlements qui incorporent par renvoi des lois provinciales avec leurs modifications successives. Bien entendu, le Parlement ne prend pas de règlements, mais délègue ce pouvoir à d’autres par voie législative. Comme il a été mentionné précédemment, de par sa suprématie,  le Parlement peut évidemment, sous réserve des contraintes constitutionnelles, adopter les lois qu’il souhaite, ce qui n’est pas le cas d’un organisme qui prend des textes de législation déléguée.

32. L’arrêt Calder c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration, [1980] 1 C.F. 842 (C.A.F.) porte aussi sur le Règlement sur l’assurance-chômage. L’alinéa 58u) de la Loi de 1971 sur l’assurance-chômage autorisait la Commission de l’emploi et de l’immigration du Canada à prendre des règlements « établissant la moyenne des taux de chômage aux fins du service des prestations de prolongation et prescrivant la manière de faire le calcul de cette moyenne ». Ces taux servaient à déterminer la durée de la période pendant laquelle des prestations de prolongation pouvaient être versées. En vertu de ce pouvoir, la Commission a pris un règlement adoptant « la moyenne des taux mensuels national ou régional non désaisonnalisés de chômage, déterminée par Statistique Canada pour la plus récente période de douze mois qui précède la date pour laquelle ces taux sont disponibles ». Les requérants ont soutenu que cela constituait une subdélégation non autorisée puisque le règlement ne prescrivait pas la manière d’établir la moyenne des taux de chômage régional et national, mais laissait plutôt cela à la discrétion de Statistique Canada.



33. La Cour d’appel fédérale a rejeté cet argument au motif que le Parlement n’avait pas donné à la Commission le pouvoir de prescrire la façon de déterminer les taux de chômage. Il est clairement écrit dans la Loi que cette question relevait de Statistique Canada, et que le pouvoir réglementaire conféré à la Commission par l’alinéa 58u) de la Loi lui permettait seulement de prescrire la manière de faire le calcul de la moyenne des taux déterminés par Statistique Canada. Essentiellement, cela se résumait au pouvoir « de fixer la période pour laquelle la moyenne des taux de chômage doit être établie ». Bref, la Commission ne pouvait pas subdéléguer le pouvoir de prescrire la manière de faire le calcul de la moyenne des taux de chômage régional et national, parce qu’elle ne possédait pas ce pouvoir en premier lieu. Selon la Cour d’appel :

Dans la mesure où il était de l’intention du Parlement de faire dépendre des taux de chômage certains droits des prestataires, il a indiqué que les taux de chômage déterminés par Statistique Canada pouvaient servir à cet égard. La détermination de ces taux ne relève ni du pouvoir réglementaire ni du pouvoir de statuer au titre de la Loi sur l’assurance-chômage, de sorte qu’on ne peut dire qu’elle implique, lorsqu’elle est effectuée par Statistique Canada, une délégation nulle de l’un ou l’autre pouvoir.

34. Le gouvernement a prétendu que l’arrêt Calder appuie le principe que l’incorporation par renvoi évolutif n’entraîne pas une subdélégation irrégulière du pouvoir législatif, mais il est difficile de trouver un fondement au soutien de cette affirmation. Premièrement, la Loi confie expressément à Statistique Canada le pouvoir de décider de la manière de déterminer les taux de chômage. Cela  étant, il ne saurait s’agir de subdélégation par la Commission, puisqu’elle ne  possédait aucun pouvoir à subdéléguer. Deuxièmement, puisque la Cour a conclu que c’était la Loi elle-même, et non le Règlement, qui conférait à Statistique Canada le pouvoir de déterminer le mode de calcul des taux de chômage, il ne saurait y avoir de véritable incorporation par renvoi, évolutif ou figé, des taux de chômage déterminés par Statistique Canada. La Loi exigeait le recours à ces taux de toute façon. Bref, l’arrêt Calder n’avait strictement rien à voir avec l’incorporation par renvoi évolutif et les principes applicables à l’utilisation de cette technique.



35. Un autre précédent porté à l’attention du Comité mixte est la décision Kingston v. Ontario Racing Commission (1965), 49 D.L.R. (2d) 395 (Ont. H.C.). Dans une décision rendue à la suite de la suspension d’un entraîneur de chevaux par la Commission des courses de l’Ontario, la Cour a conclu qu’il n’y avait pas eu subdélégation irrégulière de la part de la Commission lorsqu’elle avait adopté les règlements de la Canadian Trotting Association en les incorporant par renvoi dans son propre règlement. Encore une fois, il est difficile de voir la pertinence de cette décision, étant donné qu’elle ne concerne pas une incorporation par renvoi évolutif. Le règlement de la Commission énonçait simplement que les courses attelées en Ontario devaient être menées [traduction] « en conformité avec les règles et règlements de la Canadian Trotting Association ». Comme le fait observer le professeur Côté, en l’absence d’indication d’une intention contraire, « on devrait présumer que les renvois […] faits à un texte relevant d’une autre autorité sont statiques ». (Interprétation des lois au Canada, 2e édition, p. 80.) Le Comité mixte estime que cette présomption s’applique à la situation en cause dans la décision Kingston. Dans les circonstances de cette affaire, le Comité aurait donc également conclu que l’incorporation par renvoi en question ne constituait pas une délégation de pouvoirs. Plus fondamentalement, il convient de souligner que la Cour, dans la décision Kingston, a statué que les règlements de la Commission des courses de l’Ontario étaient de nature administrative, plutôt que de nature législative. Cela étant, les principes régissant l’exercice d’un pouvoir législatif, y compris la délégation de ce pouvoir, seraient de toute façon inapplicables.



36. Enfin, dans la décision Wright v. TIL Services Pty Ltd., [1956] S.R. (N.S.W.) 413, rendue en Australie, la Cour a confirmé la validité de l’incorporation par renvoi d’un document externe « avec ses modifications successives » dans un règlement. Toutefois, la validité du règlement en cause dans la décision Wright a été contestée au motif que le contenu du règlement ne serait pas entièrement publié dans la Gazette et qu’il n’était pas certain si l’intention était d’incorporer les normes indépendantes dans leur version à la date de l’incorporation ou avec leurs modifications successives. Bien que la Cour ait conclu que, d’après la matière traitée par le règlement ainsi que son objet et sa nature, l’intention était d’incorporer ces normes par renvoi évolutif, la question de savoir si une telle incorporation par renvoi constituait une subdélégation irrégulière n’a pas été soulevée par les parties et n’a pas été examinée par la Cour. Ainsi, tel qu’il est mentionné dans Executive Legislation (Keyes, p. 284), [traduction] « la façon dont on a traité, en Australie, l’incorporation par renvoi exclusivement sous l’angle des exigences en matière de publication et de l’incertitude n’écarte pas nécessairement la question de la subdélégation ».



37. Il importe également de souligner qu’il existe des décisions de tribunaux canadiens qui ont reconnu qu’une incorporation par renvoi évolutif constituait une subdélégation illégale de pouvoirs. Dans l’arrêt R. v. Board of Commissioners of Public Utilities (1964), 51 M.P.R. 4, la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick a décidé à l’unanimité que l’ordonnance de la Commission des entreprises de service public prévoyant la diminution de la taxe d’eau au taux équivalent en vigueur dans l’État du Maine, si celui-ci était inférieur à celui de  la taxe fixée par la Commission, était ultra vires. La Cour a fait remarquer que l’ordonnance en question [traduction] « vise à déléguer à un tribunal administratif étranger la tâche de fixer les taux en vigueur au Nouveau-Brunswick, tâche que la Loi sur les entreprises de service public a conférée à la Commission ». Dans la décision Investissements St-Germain et al c. Ville de Rimouski (1982), 22 M.P.L.R. 121, la Cour supérieure du Québec a jugé que l’incorporation par renvoi du Code national du bâtiment, avec ses modifications successives, à un règlement municipal constituait une délégation illégale de pouvoirs. (Voir également R. v. Ciarniello (1979), 12 B.C.L.R. 394 (C. prov.); Mathurin c. Lee Coffrages Dominic Ltée., [1982] T.T. 261, infirmé [1983] C.S. 143 (Qué.).)



38. On a beaucoup parlé du fait que les auteurs canadiens cités précédemment à l’appui de la position du Comité mixte ne concluent pas de façon absolue que toutes les incorporations par renvoi évolutif sont invalides, même en l’absence d’une habilitation expresse. Or, cela traduit simplement le point de vue selon lequel le pouvoir d’incorporer par renvoi un document externe « avec ses modifications successives » peut être nécessairement implicite dans un régime législatif particulier, même en l’absence d’une habilitation expresse à cet effet. Dans de tels cas, l’implication nécessaire peut avoir le même effet que l’habilitation expresse, ce qui ne signifie pas que toutes les incorporations par renvoi de ce genre sont valides. Les affaires Glibbery et Meherally peuvent toutes deux être considérées comme des cas où les tribunaux ont jugé que le pouvoir de prendre des règlements comportant des incorporations par renvoi évolutif était nécessairement implicite dans le régime de la loi habilitante visée.



39. Il faut toujours se rappeler que le recours à l’incorporation par renvoi sous ses deux formes ne constitue pas l’exercice d’un pouvoir distinct. Par conséquent, les limites définissant le cadre de ce qui peut être incorporé par renvoi sont claires : ce sont les limites dictées par les dispositions législatives habilitant l’autorité à prendre des règlements. Que l’autorité réglementante rédige le texte même du règlement ou qu’elle décide d’incorporer par renvoi un document, elle se doit de respecter les limites du cadre juridique du pouvoir réglementaire. Les questions de subdélégation ne sont pertinentes que dans le contexte de la portée du pouvoir conféré à une autorité réglementante dans un cas particulier.



40. Un autre argument qui va à l’encontre de la position du gouvernement est le fait que le Parlement a, dans de nombreuses lois, expressément conféré le pouvoir de prendre des règlements qui incorporent   des documents externes « avec leurs modifications successives ». Par exemple, le paragraphe 32(5) de la Loi de 2001 sur la marine marchande du Canada, L.C. 2001, ch. 26, prévoit que l’incorporation d’un document par renvoi dans un règlement peut viser le document « avec ses modifications successives ». Accepter la position du ministère amènerait à conclure que cette disposition est tout à fait superflue. Or, il existe dans l’interprétation législative un principe reconnu selon lequel le législateur ne parle pas pour ne rien dire. Comme l’a précisé Sir Francis Bennion dans l’ouvrage intitulé Statutory Interpretation (2e édition, p. 807), [traduction] « si un mot ou une expression apparaît dans [la] loi, il a été employé à une fin précise et il ne peut être ignoré ». Inversement, le fait de ne pas mettre dans une disposition des termes qui figurent dans d’autres dispositions semblables doit aussi être pris en considération lorsqu’il s’agit de déterminer l’intention de la disposition où les termes ne figurent pas. En réponse à cela, le ministère de la Justice est apparemment de l’avis qu’on ne devrait tirer aucune conclusion générale du fait que de nombreuses lois prévoient expressément l’incorporation par renvoi de documents externes avec leurs modifications successives, parce que les pratiques antérieures et les précédents manquent d’uniformité et ne sont pas concluants. Il existe également un certain nombre de dispositions libellées de façon semblable au paragraphe 32(5) de la Loi de 2001 sur la marine marchande du Canada, qui visent à marquer une insistance particulière par les mentions « il est entendu » ou « pour plus de certitude ». Ces mentions visent évidemment à indiquer qu’elles sont considérées comme une clarification énonçant ce dont il s’agit. Toutefois, de nombreuses autres dispositions semblables ne contiennent pas de telles mentions.
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41. Même s’il prétend le contraire, le point de vue du ministère de la Justice n’a pas toujours été uniforme. Malgré le fait que le ministère a déclaré à maintes reprises que les documents pouvant légitimement être incorporés par renvoi peuvent  toujours l’être « avec leurs modifications successives », il a exprimé une opinion contraire à d’autres moments. Par exemple, en ce qui concerne le Décret sur les légumes de la Colombie-Britannique, le Conseil national des produits agricoles a récemment avisé le Comité mixte qu’un projet de décret sur les prélèvements pris en vertu de ce texte a été renvoyé au ministère de la Justice parce qu’il contenait une incorporation par renvoi évolutif et que le ministère était d’avis qu’une telle incorporation serait contraire à la loi habilitante. Parallèlement, les conseillers juridiques du ministère de l’Agriculture et de l’Agroalimentaire argumentaient énergiquement qu’une disposition libellée de la même façon dans un autre décret habilitant pris en vertu de la même loi permettait bel et bien l’incorporation par renvoi évolutif. On a depuis reconnu que la position du ministère de la Justice en matière d’incorporation par renvoi comporte des contradictions.



42. Comme il a déjà été mentionné, il n’est pas inhabituel que certaines lois accordent expressément le pouvoir de prendre des règlements qui incorporent des documents externes « avec leurs modifications successives ». Dans certains pays, on a franchi un pas de plus en édictant une règle générale régissant l’incorporation par renvoi. Par exemple, au niveau fédéral en Australie, la loi intitulée Acts Interpretation Act, 1901, dans sa   version modifiée de 1964, prévoit expressément que les règlements ne peuvent incorporer des documents autres que des dispositions d’une autre loi ou   d’un règlement [traduction] « dans sa version éventuellement modifiée ». Des dispositions semblables figurent dans les lois de certains États australiens, tandis que d’autres États ont légiféré pour autoriser expressément l’incorporation par renvoi évolutif dans tous les cas ou dans des circonstances particulières.



43. Cette approche a également été adoptée par certaines provinces canadiennes. Depuis 2001, au Manitoba, la Loi d’interprétation prévoit que le pouvoir de prendre des règlements « visant une question » peut être exercé par l’adoption, en tout ou en partie, d’un code ou d’une norme qui peut être adopté « avec ses modifications ». Par contre, en Ontario, la Loi de 2006 sur la législation prévoit que le renvoi à un document incorporé par renvoi est « un renvoi à celui-ci tel qu’il existait lorsque la disposition comprenant le renvoi a été édictée, prise ou modifiée le plus récemment ». En d’autres termes, l’incorporation par renvoi est dans ce cas de nature statique. Cette approche était apparemment jugée correspondre à l’état de la common law, qui reconnaissait que l’incorporation par renvoi dynamique soulevait la question de la subdélégation et devait par conséquent être explicitement autorisée. En 1995, le projet de Loi sur les règlements a été déposé devant le Parlement, lequel aurait autorisé l’incorporation par renvoi d’un document « avec ses modifications successives », sauf indication contraire d’une autre loi fédérale. (Le ministère a également prétendu que cela aussi représentait une simple codification de la common law bien que, comme on l’a déjà mentionné, la position du ministère à cet égard pourrait être qualifiée de particulière.) Or, le projet de loi ne s’est pas rendu plus loin que l’étape de la première lecture.



44. Lorsqu’on évalue l’opportunité d’adopter ce genre d’approche générale, il faudrait se rappeler que la technique de l’incorporation par renvoi, lorsqu’elle permet l’incorporation de documents avec leurs modifications successives, signifie que le délégué du Parlement est en réalité autorisé à choisir une autre personne ou un autre organisme pour exercer à sa place une partie de son pouvoir de légiférer. Lorsque le délégué du Parlement incorpore non seulement un document existant, mais aussi les modifications subséquentes apportées à ce document, il subdélègue en fait le pouvoir de légiférer, que lui a conféré le Parlement, à la personne ou à l’organisme qui modifiera le document incorporé par renvoi. On pourrait avancer que le Parlement devrait avoir la mainmise sur les circonstances particulières dans lesquelles ce pouvoir de subdéléguer peut être convenablement exercé. Cela irait dans le sens de l’approche selon laquelle le Parlement décide lui-même au cas par cas, compte tenu de la nature de la loi en cause, dans quelles circonstances l’autorité réglementante peut, par renvoi, incorporer des documents « avec leurs modifications successives ». D’un autre côté, on pourrait tirer la conclusion qu’il y aurait peu d’opposition à l’édiction d’une disposition générale permettant l’incorporation par renvoi évolutif, à condition que l’incorporation par renvoi de documents « avec leurs modifications successives » ait trait à des catégories de documents ou de textes qui ne contiennent pas de dispositions de fond et qu’elle se limite à l’incorporation de textes tels que des normes techniques. Ce qui doit être reconnu, cependant, est que cela représenterait une modification de fond au droit. Que cette modification soit ou non jugée souhaitable en fin de compte, il est clairement nécessaire de s’occuper de l’incertitude et du manque d’uniformité que représente à l’heure actuelle l’utilisation de la technique de l’incorporation par renvoi dans les lois fédérales.



45. Bien entendu, l’incorporation par renvoi soulève aussi des préoccupations en matière d’accès au droit; en effet, bien que le document incorporé fasse partie du règlement, le texte comme tel n’est pas reproduit dans le règlement. Ces préoccupations sont encore plus vives dans les cas où le document est incorporé « avec ses modifications successives », puisque les justiciables pourront trouver difficile de déterminer avec exactitude la version qui s’applique à une date donnée. Lorsque l’incorporation par renvoi évolutif est permise, des dispositions devraient être prises pour exiger de l’autorité réglementante qu’elle veille à ce que la version à jour du document incorporé, ainsi que toutes ses versions antérieures également incorporées, soient facilement accessibles au public.



46. Pour résumer, le Comité mixte ne s’est vu présenter aucun argument convaincant qui amènerait à conclure que l’incorporation par renvoi de documents externes « avec leurs modifications successives » est acceptable, sauf dans les cas où le Parlement autorise, expressément ou par implication nécessaire, l’utilisation de cette technique. En outre, le Comité mixte se doit de conclure, à la lumière de l’exposé qui précède, que l’incorporation par renvoi de documents externes « avec leurs modifications successives » dans les règlements devrait, en l’absence d’une habilitation expresse, être considérée comme illégale.



47. Le Comité mixte est convaincu que toute tentative d’importer les principes de droit constitutionnel applicables au partage des pouvoirs législatifs entre le Parlement du Canada et les assemblées législatives provinciales, ou aux exigences linguistiques constitutionnelles, dans le domaine de l’incorporation par renvoi est en grande partie erronée. Il ne fait aucun doute que l’incorporation par renvoi évolutif est permise sur le plan constitutionnel. Mais là n’est pas la question. En ce qui a trait à l’exercice des pouvoirs réglementaires, la seule question qui se pose est de savoir si, dans chaque cas particulier, le délégataire s’est vu accorder le pouvoir de procéder à l’incorporation par renvoi évolutif.



48. Le Comité mixte a toujours été d’avis que l’incorporation par renvoi d’un document externe « avec ses modifications successives » dans un règlement équivalait  à une subdélégation du pouvoir réglementaire, car c’est le tiers modifiant le texte incorporé, plutôt que l’autorité investie du pouvoir de prendre le règlement, qui déterminera le contenu du règlement. Par conséquent, l’incorporation par renvoi de documents externes « avec leurs modifications successives » n’est acceptable que si le Parlement a autorisé l’utilisation de cette technique de façon expresse ou par implication nécessaire. Cette contrainte assure le maintien du choix du délégataire par le Parlement et de la forme des mesures réglementaires pouvant être prises en vertu des pouvoirs délégués. Il ne s’agit pas ici de déterminer si cela constitue ou non une subdélégation, mais plutôt de savoir si cette subdélégation a ou non été autorisée par le Parlement dans chaque cas particulier.



49. En application de l’article 109 du Règlement de la Chambre des communes, le Comité mixte permanent d’examen de la réglementation demande au gouvernement de déposer à la Chambre des communes une réponse globale au présent rapport.

Un exemplaire des Procès-verbaux et témoignages pertinents (No 3, 2e session, 39e législature) est déposé à la Chambre des communes.

Respectueusement soumis,

Les coprésidents